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17-02495

  • Nº Expediente 17-02495
  • Nº Resolución 00447/18
  • Fecha resolución 21-02-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Bienes; Utilización y aprovechamiento 2;2.6
  • Materia 2
    • Bienes; Otros 2;2.7
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 229
  • Disposición 2
    • Norma Decreto Foral
    • Título Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, aprobatorio del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra
    • Tipo 1
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma Ley
    • Título Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española
    • Tipo 3
    • Número Única
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Denegación de modificación de cláusulas de contrato de cesión de uso de parcelas para instalar planta solar fotovoltaica.
  • Resumen Improcedencia de asimilar un contrato de cesión de uso de terrenos mediante subasta (LFALN y RBELN) a una concesión de obra o servicio público de la LFCP. Se trata de un aprovechamiento lucrativo de bienes comunales desafectados. Las condiciones económicas ofertadas por el adjudicatario y autorizadas por el Gobierno de Navarra no pueden modificarse "a posteriori". No es aplicable al caso la Ley sobre Desindexación de la Economía Española (Tudela).
  • Sentido de la Resolución
    • Desestimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02495, interpuesto por DON ............, en nombre y representación de “............, S.L., Unipersonal”, contra acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE TUDELA de fecha 2 de octubre de 2017, sobre denegación de modificación de cláusulas de los contratos de cesión de uso de parcelas para la instalación de planta solar fotovoltaica.

    Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Con fecha 16 de febrero de 2017, la mercantil recurrente solicitó al Ayuntamiento de Tudela modificar una cláusula de contrato de cesión de uso de unos terrenos situados en la Corraliza de “Ojo de Valdelafuente” para la instalación de una planta solar fotovoltaica, argumentando una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para dicho negocio jurídico.

    La solicitud fue denegada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tudela de fecha 2 de octubre de 2017, aduciéndose, entre otros argumentos, que la adjudicación se efectuó mediante subasta, y que el riesgo inherente al contrato corresponde al adjudicatario. Contra dicho acto se interpone el recurso de alzada.

    2º.-  Por providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Tudela para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. La referida Corporación remite expediente e informe.

    3º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el artículo 16 del precitado Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, procede aceptar las diligencias de prueba propuestas por las partes, consistentes en tener por presentados, a efectos probatorios, los documentos del expediente y los adjuntos al escrito de recurso.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Normativa aplicable.

    El artículo 229 de la LFALN regula las “subastas relativas al aprovechamiento de bienes patrimoniales o comunales”, estableciendo el criterio de adjudicación al mejor postor (con posibilidad de “sexteo”, esto es, mejora con aumento de la sexta parte del mayor importe ofertado).

    Según se deriva del artículo 149 y concordantes del Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, aprobatorio del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra (RBELN), para este tipo de aprovechamientos especiales incompatibles con el uso normal del comunal  procede acordar previamente su desafectación, debiendo preverse su reversión no solamente al final del plazo establecido, sino también “para el caso de que desaparezcan o se incumplan los fines que la motivaron o las condiciones a que se sujetaron”. Cuando revierta, se reintegrará al comunal de Tudela.

    La desafectación de estos terrenos comunales de la corraliza “Ojo de Valdelafuente” para ceder su uso a la mercantil recurrente, posibilitando la instalación de un parque solar fotovoltaico, fue autorizada mediante Acuerdo del Gobierno de Navarra del 8 de octubre de 2007  y acordada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tudela el 16 de noviembre de 2007. El contrato se suscribió el 27 de diciembre de 2007. El aprovechamiento se otorgó por un plazo máximo de 25 años, a cambio del abono de un canon ofertado por la empresa, a actualizar anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC).

    Por último, la ocupación de los terrenos necesarios para la acometida eléctrica fue objeto de acuerdo plenario del 31 de enero de 2008.

    SEGUNDO.- Normativa invocada por la mercantil recurrente.

    1. En el recurso de alzada se mencionan diversas disposiciones estatales de rango legal y reglamentario (así como la Ley Foral 11/2015, de 18 de marzo, reguladora del Impuesto sobre el Valor  de Producción de la Energía Eléctrica), de las que se le ha derivado una sensible reducción del rendimiento económico del parque solar “Ojo de Valdelafuente”. Se invoca el principio “rebus sic stantibus”, en relación con la normativa sobre concesiones de obras y servicios públicos, para reclamar una reducción proporcional del canon a abonar al Ayuntamiento de Tudela.

    Ahora bien, la regulación de las concesiones de obras o servicios públicos contenida en la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (LFCP) no es de aplicación a los aprovechamiento de terrenos municipales adjudicados mediante subasta conforme a los mencionados artículos 249 de la LFALN y 149 del RBELN.

    Así viene a aceptarlo la mercantil recurrente. Pero intenta redargüir en los siguientes términos:

    “Hemos de asimilar el objeto del contrato de cesión de uso de terreno comunal al de concesión pues la cesión de uso del terreno es para poder ejercer una actividad económica sobre los mismos, actividad regulada en el momento del hecho concesional por una normativa que posibilitaba que la administración estableciese un canon anual, y sobre todo que el licitador ofertase un precio en base a unas legítimas expectativas económicas basadas NO en suposiciones o “riesgo empresarial asumido”, sino en una concreta normativa reguladora del sector que los administrados entendían NO iba a variar, pues tenía la garantía del Estado”.

    Sin embargo, esta pretendida asimilación entre el objeto del contrato suscrito por la mercantil recurrente en 2007 con una concesión de obra o de servicio público carece de base jurídica. No se contempla en los contratos suscritos. Tampoco se cumplió ninguno de los trámites y requisitos previstos en los artículos 147 y siguientes de la LFCP. Ni siquiera se han fijado tarifas a abonar por usuarios ajenos al contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 156 de la LFCP.

    A mayor abundamiento, cuando el artículo 157.2 de la LFCP menciona las actuaciones administrativas susceptibles de alterar el equilibrio económico de una concesión de obra pública, se está refiriendo a la propia Administración concedente. Y, en este caso, el Ayuntamiento de Tudela no tiene nada que ver con esa supuesta “garantía del Estado” a que alude la mercantil recurrente.

    No es objeto de esta alzada ningún servicio público que el Ayuntamiento haya decidido prestar a su vecindario mediante gestión indirecta (letra a) del artículo 192.3 de la LFALN). Obviamente,  la energía eléctrica producida no se destina a su consumo por vecinos, entidades o instituciones de Tudela conforme a tarifas fijadas por el Ayuntamiento, sino que es utilizada por la empresa para su negocio privado.

    Se trata, en suma, de un aprovechamiento lucrativo privado de bienes municipales desafectados, sin otro interés directo municipal que el precio a percibir del mejor postor. Por eso mismo se adjudica mediante subasta. Y, una vez realizada ésta, ya no es factible modificar las condiciones económicas  ofertadas por el adjudicatario (salvo “sexteo”).  Máxime habida cuenta de que dichas condiciones fueron autorizadas mediante Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 8 de octubre de 2007. 

    2. Si se intentara hacer valer esa supuesta “garantía del Estado” invocada en el recurso de alzada, la institución jurídica adecuada al efecto sería la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, regulada en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con los requisitos que allí se establecen.

    Cabe hacer notar que el Tribunal Supremo se ha manifestado contrario a apreciar responsabilidad patrimonial respecto de varias normas estatales relativas al sector eléctrico fotovoltaico, en sus Sentencias 65/2016, del 16 de enero, 865/2017, del 17 de mayo, 829/2017, del 11 de mayo, y 1921/2017, del 11 de diciembre.

    Al decir de esta última: “Y si ello es así, esto es, si no puede hablarse de que las modificaciones normativas (tanto las reglamentarias, como las derivadas de la disposición con fuerza de ley analizada) hayan irrogado a los demandantes el daño efectivo y antijurídico que denuncian, es claro que no cabe apreciar la infracción de las normas del Derecho de la Unión Europea relativas a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, pues no solo el sistema de tarifa previsto en el régimen del año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era previsible su modificación, sino que, además, ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial (el daño o perjuicio, efectivos y antijurídicos). Y por eso mismo, obvio es decirlo, tampoco cabe hablar de la confiscación de derechos a la que alguno de los recurrentes se refiere en su demanda.

    Las consideraciones anteriores dan cumplida respuesta a los motivos de impugnación, que se aducen en el presente recurso, relativos a la infracción del principio de irretroactividad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, la estrategia energética, la igualdad, y las exigencias de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, especialmente respecto de la concurrencia de la lesión antijurídica”.

    En cualquier caso, tal cuestión es ajena a las competencias y responsabilidades del Ayuntamiento de Tudela.

    TERCERO.- Ley sobre desindexación.

    Aunque la inexistencia de un contrato de concesión de obra o servicio regulado por la LFCP zanja la cuestión de fondo, no es ocioso añadir alguna observación acerca de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española (LDEE), también invocada en el recurso de alzada como argumento para considerar inaplicable la revisión del canon conforme al IPC.

    La disposición transitoria de la LDEE excluye taxativamente su aplicación a casos como el de esta alzada. Lo hace con total claridad en su número 2: “Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación al resto de contratos celebrados por organismos y entidades del sector público que se perfeccionen a partir de su entrada en vigor”.

    Es más, incluso en el hipotético e irreal supuesto de que el contrato objeto de esta alzada fuera asimilable a una concesión regulada por la LFCP (que no lo es), aun así seguiría sin ser aplicable la LDEE, por ser un negocio jurídico anterior a la entrada en vigor del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, de desarrollo de la LDEE.

    “El régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo expediente de contratación se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto al que se refiere el artículo 4 de esta Ley será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimiento negociado sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos”.

    En consecuencia, el recurso de alzada ha de ser desestimado.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada número 17-02495, interpuesto contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tudela de fecha 2 de octubre de 2017 por el que se deniega una solicitud de modificación de una cláusula de contrato de cesión de uso de parcelas para la instalación de una planta solar fotovoltaica; confirmando dicho acto por ser conforme a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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