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17-01914

  • Nº Expediente 17-01914
  • Nº Resolución 00318/18
  • Fecha resolución 05-02-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Actividades Clasificadas; Régimen sancionador 1;1.5
  • Materia 2
    • Sanciones; Principios Generales y procedimiento 12;12.1
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental
    • Tipo 1
    • Número 75, 80
  • Disposición 2
    • Norma Ley
    • Título Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
    • Tipo 1
    • Número 77
  • Disposición 3
    • Norma Ley
    • Título Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
    • Tipo 1
    • Número 29
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema

    Sanción económica y clausura temporal de actividad por modificación sustancial de la autorizada conforme a la licencia.

  • Resumen Licencia de actividad para sociedad gastronómica. No habilita para una actividad propia de bar restaurante. Atenuante derivada de la ausencia de ánimo de lucro y aportación de parte de lo recaudado a fines benéficos. Proporcionalidad de la sanción impuesta (Orkoien).
  • Sentido de la Resolución
    • Desestimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-01914, interpuesto por DON ............, en nombre y representación de la “ASOCIACIÓN ............”, contra resolución de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE ORKOIEN de fecha 19 de junio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la propia Alcaldía de fecha 24 de abril de 2017, sobre sanción económica y clausura temporal de la actividad por modificar de forma sustancial la actividad objeto de licencia.

    Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Por Resolución de Alcaldía del 24 de abril de 2017, el Ayuntamiento de Orkoien impuso a la “Asociación ............” una sanción de 3.000 euros y clausura de actividad durante seis meses,  por infracción grave de la letra a) del artículo 75.2 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental (LFIPA).

    Interpuesto recurso de reposición contra dicho acto, se desestima mediante Resolución de Alcaldía de fecha 19 de junio de 2017, contra la que se dirige el recurso de alzada.

    2º.- Por providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Orkoien para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos cumplimentados por dicha corporación.

    3º.- Las partes no solicitan diligencias de prueba.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Hechos probados.

    Consta en el expediente que, en visita de inspección realizada por agentes de la Autoridad, “personados en el lugar y con acceso libre al establecimiento, el camarero nos pregunta qué deseamos consumir, sin preguntar si somos socios o si venimos de parte de alguno”. Asimismo, se aporta ratificación de la denuncia fechada el 7 de abril de 2017: “la Fuerza Actuante se ratifica en lo expuesto en el oficio dirigido al Señor Alcalde presidente del Ayuntamiento de Orkoien”.

    Queda así probado el ofrecimiento de servicios propios de un bar restaurante a personas que no eran socias de la sociedad gastronómica recurrente.

    En expresión del artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), “Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario”.

    Según la jurisprudencia, esta presunción legal, “salvo que se acredite lo contrario”, solamente “pierde fuerza cuando los hechos afirmados (…) no son de apreciación directa (…)” (Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 1990; análogamente, Sentencias del mismo Alto Tribunal del 10 de diciembre de 2008, del TSJ de Madrid del 10 de enero de 2007 y del TSJ de Extremadura del 18 de julio de 2008, entre otras muchas).

    En este caso, los agentes que suscriben el informe no solo estuvieron en el lugar de los hechos, sino que pudieron comprobar de primera mano cómo se ofrecían servicios de hostelería a personas no socias. A tal punto que les fueron ofrecidos a ellos mismos, además de a otras “personas ajenas a la Sociedad” que se encontraban “consumiendo bebidas y pagando dichas consumiciones”. Por ejemplo, en presencia de dichos agentes, un grupo de cinco personas entró “preguntando si tenían mesa para comer, a lo que el camarero les indicó que pasaran al comedor y que en breve les atendería”.

    La sociedad recurrente aduce en su descargo una intencionalidad no lucrativa, señalando que aporta parte de lo recaudado a entidades benéficas. Pero tales circunstancias, si bien deben ser tenidas en cuenta para graduar la responsabilidad, no desvirtúan la comprobación del ejercicio de una actividad hostelera en un local carente de autorización para llevarla a cabo.

    En este sentido, la Resolución  de Alcaldía 337/2017, del 19 de junio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora, señala lo que sigue.

    “Del expediente incoado, y del informe de los agentes de la autoridad, se desprende meridianamente que en el local se realizaba una actividad hostelera abierta al público en general. Cuestión que, aparte de la rotundidad del informe confirmado de los agentes actuantes, resulta pública y notoria en una localidad que no llega a los cuatro mil habitantes.

    Los promotores en su día promovieron una actividad de sociedad gastronómica privada, pudiendo haber tramitado un expediente de actividad hostelera. Eligieron voluntariamente un formato ajeno a una actividad comercial y por lo tanto a ello deben atenerse en todo momento. No pueden pretender que, en un estatus de sociedad privada gastronómica, se pueda ejercer una actividad de bar restaurante abierta al público en general, como queda probado por los informes de los agentes actuantes.

    Por otro lado, el recurrente admite de alguna forma los hechos al solicitar, basado en el carácter de la asociación sin ánimo de lucro, la imposición de las sanciones en su grado menos gravoso.

    (…) No olvidemos que la intervención de los agentes de la autoridad fue producto de varias denuncias de establecimientos de la localidad ante una práctica mercantil fraudulenta, y que les ha causado evidentes perjuicios.

    Por otro lado, constan denuncias anteriores de vecinos por ruidos y molestias procedentes del local, cuestión confirmada por el informe de los agentes cuando hablan de la existencia de altavoces de grandes dimensiones no acordes con la actividad autorizada”.

    A la luz de los documentos obrantes en el expediente, no cabe sino coincidir con estas apreciaciones municipales.

    SEGUNDO.- Calificación de la infracción.

    El informe municipal de alegaciones indica que la infracción sancionada se tipifica en la letra a) del artículo 75.2 de la LFIPA, en cuya virtud “Son infracciones graves: a) La implantación, explotación, traslado o modificación sustancial de obras, actividades o ejecución de un proyecto sin la preceptiva autorización de afecciones ambientales y su correlativa autorización de apertura o sin la preceptiva licencia municipal de actividades clasificadas y su correspondiente licencia de apertura”.

    La autorización con que cuenta la sociedad recurrente no le permite prestar servicios de hostelería abiertos al público en general. Solo puede realizar actividades gastronómicas con acceso exclusivo para sus integrantes. Y las pruebas que obran en el expediente son suficientes para considerar acreditado un rebasamiento de los límites de la actividad permitida por la licencia.

    TERCERO.- Graduación de la sanción.

    Según el artículo 77.2 de la LFIPA, “Por la comisión de infracciones graves podrá imponerse alguna o algunas de las siguientes sanciones:

    a) Multa de hasta 200.000 euros.

    b) Clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones por un período no superior a dos años.

    c) Clausura definitiva, total o parcial, de las instalaciones.

    d) Inhabilitación para el desarrollo de la actividad por un período no superior a un año.

    e) Revocación de la autorización o suspensión de la misma por un período no superior a un año”.

    El artículo 80 de la LFIPA prescribe que “En la imposición de las sanciones se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad de la infracción y la sanción aplicada, considerando especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción:

    a) La existencia de intencionalidad.

    b) La reiteración por la comisión de más de una infracción cuando así haya sido declarado por resolución firme.

    c) La reincidencia por comisión de más de una infracción de la misma naturaleza tipificada en esta Ley Foral, cuando así haya sido declarado por resolución firme, en el plazo de cuatro años siguientes a la notificación de ésta.

    d) Los daños causados al medio ambiente o salud de las personas o el peligro creado para la seguridad de las mismas.

    e) El beneficio obtenido por la comisión de la infracción.

    f) La capacidad económica de la persona infractora.

    g) Como atenuante, la adopción con antelación a la incoación de un expediente sancionador, de medidas correctoras que minimicen o resuelvan los efectos perjudiciales que sobre el medio ambiente se deriven de una determinada actividad tipificada como infracción”.

    En relación con el apartado e) del último precepto transcrito, “El beneficio obtenido por la comisión de la infracción”, el carácter de entidad sin ánimo de lucro y la aportación de parte de lo recaudado a entidades benéficas operan como circunstancias atenuantes de responsabilidad, aun cuando no hayan sido expresamente calificadas como tales en el expediente.

    Para graduar la sanción procede dividir “la total cuantía de la multa fijada legalmente en tres partes iguales” (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1999, entre otras). Por consiguiente, la multa de 3.000 euros se encuadra en una banda baja dentro del grado mínimo de las multas “de hasta 200.000 euros” previstas en el transcrito artículo 77.2 de la LFIPA.

    Según explican sentencias como la del TSJ de Andalucía de 16 de enero de 2006, entre otras muchas, tal encuadramiento permite considerar proporcionada la sanción a pesar de no especificarse de forma expresa los “criterios específicos de individualización por parte de la Administración; lo cual sería exigible, en todo caso, para la imposición de la sanción en grados superiores”.

    Similar consideración procede realizar respecto de la sanción de clausura temporal del local durante seis meses, también encuadrada dentro de lo que procede considerar como grado mínimo respecto del límite máximo de dos años establecido en la letra b) del artículo 77.2 de la LFIPA. Esta medida es mucho menos gravosa que la clausura definitiva contemplada en la letra c) o la revocación de la autorización posibilitada por la letra e) del mismo precepto.

    En consecuencia, las sanciones impuestas se consideran conformes al principio de proporcionalidad actualmente recogido en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

    Por lo demás, no consta ni se alega ninguna vulneración de los preceptos que la LPACAP dedica al procedimiento sancionador.

    En consecuencia, procede la desestimación del recurso de alzada.  

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada número 17-01914, interpuesto contra Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Orkoien de fecha 19 de junio de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Resolución del mismo órgano del 24 de abril de 2017 que impone una sanción económica y una clausura de actividad por seis meses; actos que se confirman por ser conformes a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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