• Sanciones; Infracciones 12;12.2

• Sanciones; Otros 12;12.6

• Norma Ordenanza
• Título Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos de Pamplona
• Tipo 1
• Número 36

• Norma Orden Foral
• Título 34/2020, de 15 de julio de 2020, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación al uso de mascarillas durante la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra
• Tipo 1
• Número 1.1.a)

• Norma Constitución
• Título Española 1978
• Tipo 1
• Número 15

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

La imposición del uso de mascarilla en la vía pública no vulnera derechos fundamentales. Ni el derecho a la libertad individual, ni a la integridad física o moral, se ven afectados por la imposición del uso de mascarilla pues el artículo 15 de la Constitución Española garantiza no sólo el derecho a la vida, sino también a la integridad física y moral, siendo la salud de los ciudadanos un elemento esencial del interés general que deben atender  los poderes públicos y que, en una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus Covid-19, que notoriamente no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual.

• Desestimación

• Nº Recurso 1 0102/22
• Organo Judicial 1 Juzgado de lo contencioso administrativo nº2
• Sentencia fecha 1 23-11-2022
• Sentido fallo 1 Confirmatorio resol. TAN
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 21-00784, interpuesto DON ............. contra resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 3 de marzo de 2021, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 13 de enero de 2021 (expediente 1369), sobre sanción por realizar actos en la vía pública que perturban levemente la salubridad pública (no portar mascarilla).

Ha sido Ponente doña Olga Artozqui Morrás.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- El presente recurso de alzada se interpone contra Resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana de 3 de marzo de 2021, (46/SC) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución Sancionadora de la misma autoridad, de 13 de enero de 2021 (35/SC) (expediente sancionador 1369) formulada, por la comisión de una infracción leve, consistente en realizar actos en la vía pública que perturban levemente la salubridad pública (no portar mascarilla el día 1 de agosto de 2020 en la Plaza del Castillo donde se desarrollaba una concentración de personas “anti-mascarilla”). La infracción leve se encuentra tipificada en el artículo 36.a de la Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos y se le impone una sanción de multa de 100 euros, en aplicación del artículo 37 de dicha Ordenanza.

2º.- Por providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, aprobado por Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la entidad local.

3º.- No se ha propuesto por las partes la práctica de pruebas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Marco normativo de aplicación en la fecha de la denuncia de la infracción.

La infracción se denunció el 1 de agosto de 2020. En esta fecha había finalizado ya el primer estado de alarma. Se había dictado el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que estableció unas medidas específicas de prevención, contención y coordinación para todo el territorio nacional hasta la declaración de la finalización de la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19.

Por lo tanto, advertimos desde ya que, el contenido y los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 148/2021, de fecha 14 de julio de 2021, que ha declarado inconstitucionales y nulos los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en nada afecta al marco normativo en vigor en la fecha en que se denunció la infracción de este expediente sancionador.

En el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, además del deber de asegurar la vigilancia, el control y la efectividad de las medidas específicas en ella contenidas, se impone expresamente al resto de Administraciones, en cuanto autoridades competentes para organizar y tutelar la salud pública, el mandato de implementar aquellas medidas que fueren necesarias para garantizar las condiciones de higiene, prevención y contención en relación con los distintos sectores de actividad.

Como consecuencia del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, se aprobó el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de junio de 2020, por el que se declara la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la Nueva Normalidad y se dictan medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, una vez superada la Fase 3 del Plan de Transición para una Nueva Normalidad.

Asimismo, el citado acuerdo se complementó con la Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación al uso de mascarillas durante la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra, modificada, a su vez, por la Orden Foral 35/2020, de 17 julio, de la Consejera de Salud.

La Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación con el uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, en la Comunidad Foral de Navarra, dispone en su artículo primero:

“Primero. – Dictar las siguientes medidas preventivas en relación con el uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, en la Comunidad Foral de Navarra.

1. Independientemente de que se pueda garantizar la distancia interpersonal de seguridad de 1,5 metros, las personas de más de doce años de edad, quedan obligadas al uso de mascarilla en todo momento, cuando se encuentren:

a) En la vía pública y espacios al aire libre.

b) En espacios cerrados de uso público o que se encuentren abiertos al público, y se pueda concurrir en el mismo espacio con otras personas.

c) En todo tipo de transporte público o privado, excepto cuando los ocupantes sean convivientes en el mismo domicilio.

2. Se exceptúa el uso de mascarilla en los siguientes supuestos:

a) El momento en que se esté consumiendo alimentos y bebidas o en actividades que puedan resultar incompatibles con su uso.

b) Durante el ejercicio de la actividad deportiva, siempre que se pueda garantizar la distancia de seguridad interpersonal. Se utilizará la mascarilla durante todo el tiempo de circulación entre espacios comunes en instalaciones o centros deportivos.

c) Durante el momento de baño en piscinas u otros lugares habilitados para el baño o cuando se esté tumbado al sol, con la condición de que se mantenga la distancia de seguridad. Para los desplazamientos en estas zonas será necesario el uso de mascarilla.

d) En actividades de naturaleza fuera de los núcleos de población, tales como senderismo, escalada, montañismo, ciclismo y similares, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros.

e) En los centros de trabajo de titularidad pública y privada, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia interpersonal de seguridad de 1,5 metros entre las personas trabajadoras. No se aplicará esta excepción a los espacios de los centros de trabajo que se encuentren abiertos al público, donde será obligatorio el uso de mascarilla.

f) En el caso de personas que presenten algún tipo de dificultad respiratoria que pueda verse agravada con el uso de la mascarilla.

g) En personas que, por su situación de dependencia o discapacidad, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o personas con alteraciones conductuales que hagan inviable su utilización.

h) En situaciones de fuerza mayor.”. (este, y los siguientes subrayados, son nuestros).

La Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, en su apartado cuarto, dispone lo siguiente:

“Cuarto. –Corresponde a las autoridades competentes en el ámbito de sus competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control de las medidas establecidas en esta Orden Foral. Los posibles incumplimientos se sancionarán de conformidad con la normativa sanitaria que sea de aplicación.”

En el presente caso, la conducta sancionada se realizó en el término municipal de Pamplona (Plaza del Castillo), siendo, por lo tanto, el Ayuntamiento de Pamplona la entidad competente para sancionar los incumplimientos a la Ordenanza en relación con dicha Orden Foral.

La infracción cometida es sancionada por realizar actos en la vía pública que perturban levemente la salubridad pública (no portar mascarilla), hecho que constituye una infracción administrativa leve tipificada en el artículo 36.a) de la Ordenanza de Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos del Ayuntamiento de Pamplona.

En la fecha de comisión de la infracción, el 1 de agosto de 2020, no se había dictado el Decreto-ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre, por el que se establece el régimen sancionador por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención sanitarias para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra. Se ha de tener en cuenta que su disposición transitoria única dispone que los procedimientos sancionadores ya iniciados a la entrada en vigor del presente decreto-ley foral continuarán su tramitación y se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de cometerse la infracción, y en su párrafo segundo dispone que las denuncias ya realizadas, pero que no hayan dado lugar al inicio de un expediente sancionador, se tramitarán conforme a lo dispuesto en este decreto ley foral, salvo que la aplicación de la legislación material vigente en el momento de la comisión de la infracción resulte más beneficiosa.

 Como vamos a ver, este segundo es el caso que concurre en el expediente, y ello en cuanto la denuncia es de 1 de agosto de 2020, pero la incoación del expediente sancionador se acuerda el 30 de noviembre de 2020, fecha en la que se encuentra ya en vigor el Decreto-ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre, que se publicó en el Boletín Oficial de Navarra nº 211, de 17 de septiembre de 2020 Extraordinario, entró en vigor el día siguiente de su publicación, el 18 de septiembre de 2020, y se convalidó posteriormente por Acuerdo del Pleno del Parlamento de Navarra de 1 de octubre de 2020.

SEGUNDO. - Denuncia y tramitación del expediente sancionador.

El día 1 de agosto de 2020, en la Plaza del Castillo de Pamplona, a las 22:00 horas, agentes de Policía Foral denuncian al recurrente por infracción de lo dispuesto en la Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, apartado 1, por encontrarse sin mascarilla junto a otras personas. Según consta en la denuncia, y se ratifica en informe posterior, participaba en una concentración anti-mascarillas e incitó al agente denunciante para que se quitase la mascarilla, y también lo hizo a otras personas para que también se las quitasen. El número de expediente del boletín de denuncia es 106725.

La Secretaria Técnica del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Pamplona incoa el expediente sancionador 1369, adjuntando la denuncia, por constituir tal hecho una infracción administrativa leve tipificada en el artículo 36.a de la Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos.

Este artículo 36 dispone: “artículo 36.- Infracciones leves. Tiene carácter de infracción leve: a) perturbar levemente la convivencia ciudadana mediante actos que incidan en la tranquilidad o en el ejercicio de derechos legítimos de otras personas, en el normal desarrollo de actividades de toda clase conforme a la normativa aplicable o en la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no tipificadas en la legislación sobre protección de la seguridad ciudadana. (…)”

Conforme al artículo 37 regulador de las sanciones, de la misma Ordenanza, que establece que las infracciones leves reguladas en el apartado a) del artículo 36, podrán ser sancionadas con multas entre 60,1 euros y 150,25 euros, se propone una cuantía de sanción de 100 euros.

Se tramita el expediente de conformidad a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ordenanza Municipal Reguladora del Procedimiento Sancionador en Materia de Policía Administrativa (Boletín Oficial de Navarra 21 de enero de 2009), que establece un procedimiento simplificado para el ejercicio de la potestad sancionadora en el caso de infracciones tipificadas como leves, y se tramita el expediente conforme este procedimiento simplificado que se regula en el artículo 17. Por tal motivo, se otorgan 10 días hábiles para la presentación de alegaciones, o proposición de prueba, indicando que el plazo iniciará su cómputo al día siguiente de haberse notificado la incoación del expediente.

También se indica que la multa podrá ser abonada con un 50% de descuento siempre que el pago se realice antes de los treinta días naturales siguientes al de notificación de la incoación del expediente sancionador, y se presente un escrito renunciando a cualquier acción de impugnación. Se indica que este pago con descuento implica la terminación del procedimiento sin necesidad de dictar resolución sancionadora.

Consta notificada la incoación el 9 de noviembre de 2020. El interesado presentó alegaciones con fecha de 23 de noviembre.

En las alegaciones se indica que nunca lleva la mascarilla por causa de fuerza mayor pues no le permite respirar con normalidad y le produce problemas respiratorios y alteraciones de conducta graves que le imposibilitan su uso. Indica que dispone de una hoja de exención emitida por el Gobierno de Navarra que le exime de llevar mascarilla. Que su médica de familia no le quería emitir un justificante médico, aunque conoce su dolencia, y que tiene grabada dicha conversación y dispone de un informe de esta doctora, pero sin su firma. Afirma que dicha hoja de exención fue enseñada a los agentes y que lo hizo mostrándoles el máximo respeto, si bien los agentes realizaron contra él actos de coacción, de amenazas y de intimidación que están grabados en video. Alega que no entiende en qué se fundamenta la acusación de ser uno de los convocantes de la concentración, pues lo único que les pudo llamar la atención es que su cartel era mayor que los del resto de participantes en la concentración. Admite que sólo pidió al agente que se quitara la mascarilla, pero no se la intentó quitar, y que sólo informaba al resto de transeúntes de lo perjudicial que es para la salud el uso prolongado de mascarilla.

Además, desarrolla otra serie de alegaciones argumentando que: la “norma de aplicación” es ilegal e inconstitucional en fondo y forma; los datos que justifican las medidas sanitarias son falsos, no hay riesgo de entidad para la ciudadanía; no se ha desobedecido a los agentes, sólo se ha defendido la expresión del ejercicio de derechos fundamentales; existía causa de necesidad y justificativas de la presencia del expedientado en la calle (que no se indican); el órgano instructor carece de competencia para instruir el expediente sancionador por motivos de Salud Pública, pues la norma que utiliza para arrogarse tal (no se indica) es posterior a la fecha de la infracción, lo que constituye un fraude de ley y un abuso intolerable.

El resto de argumentos del escrito de alegaciones son: la supuesta vulneración de la legalidad en cuanto que la  norma que se pretende imponer es ilegal y carece de rango normativo para imponer un mandato restrictivo de derechos fundamentales como la libre circulación; vulneración de principio de tipicidad ya que la conducta descrita en la denuncia no se subsume en el comportamiento típico sancionable en relación a la deambulación, así como la ausencia de mascarilla que no puede ser sancionada por estar justificada; vulneración del principio de obediencia por no haber obligación de obedecer la norma si es ilegal, como es el caso; vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto la actividad sancionadora no es proporcional al beneficio que se persigue, es irracional y arbitraria; vulneración del principio de ponderación ya que la libertad de movimientos, de deambulación, de reunión y de integridad física y moral supone un rango muy superior a la salud pública, que no es un derecho fundamental sino un principio rector, por lo que no se puede sancionar las primera en beneficio de la última.

El 8 de diciembre de 2020, el agente denunciante de la Unidad de División de Intervención de Policía Foral, emite informe en el que se ratifica en la denuncia. Se explica que tenían el control y supervisión de una concentración en la Plaza del Castillo entre las 20:00 y las 22:00 aquel día. El informe relata que el objeto de la concentración, notificada a la Delegación de Gobierno, era “informar acerca del Covid”. Resultó que al llegar a la Plaza del Castillo atienden a una persona que les informa que en centro de la plaza hay un grupo de personas sin mascarilla, lo que lo considera insoportable puesto que es médico y que no comprende cómo, tras los esfuerzos por vencer al Covid-19, estas personas están sin mascarilla y haciendo publicidad de ello.

Las personas concentradas llevaban carteles contra la vacuna, sin mascarilla y sin mantener distancia de seguridad. Se dirigen a una persona que porta una pancarta y le admite que es un convocante, y además está organizando las posiciones del resto de concentrados. Hay otras dos personas que también portan pancartas y que se identifican y se proponen para sanción. Las personas le indican que no llevan mascarillas pues su objetivo es informar sobre el Covid y son contrarios a vacunas y mascarillas. Considera el agente que el planteamiento de los concentrados es contrapuesto al objeto de la concentración comunicada. Muchas personas se quejaron a los agentes por el comportamiento de los concentrados, siendo cierto que no sólo informaban, sino que intentan que el resto de ciudadanos se quiten las mascarillas. En total fueron 33 personas que se acercaron a los agentes para quejarse del comportamiento de los concentrados y de que pudieran estar haciendo publicidad de medidas contra las que las instancias oficiales consideran que son necesarias. Finalizada la concentración, siguen sin mascarilla, y se propone para sanción a 5 personas, entre ellas el denunciado, que mantuvo un comportamiento no colaborativo próximo a la desobediencia leve. Las personas no guardaron la distancia de seguridad y les grabaron con cámaras. También se informa que el denunciado llevaba a cabo una conducta coactiva con los agentes pues rompía la zona de seguridad policial y sanitaria de los agentes amenazando con denunciarles y entregaron un documento con una serie de normativa que no tienen ninguna aplicación.  Según el informante el denunciado, en ningún momento enseñó justificante médico porque si así hubiera sido, figuraría en la denuncia, como es práctica habitual de los agentes para que el denunciado pueda ejercer su derecho al recurso. Tampoco manifestó que tuviese alguna dolencia sólo que “no se iba a poner la mascarilla” y que “ahora es obligatoria la mascarilla y luego la vacuna”.

Niega el informe que hubieran amenazado al denunciante, simplemente informaron de las posibles ilicitudes y consecuencias de no respetar las órdenes, y que cuando el denunciado le dijo que se quitase la mascarilla al agente de policía, lo dijo porque le gustaba ver la cara de la persona que le hablaba.

Vistas las alegaciones, visto el informe de ratificación del agente denunciante, se propone la sanción por infracción leve por realizar actos en la vía pública que perturban levemente la salubridad pública por no portar mascarilla en la Plaza del Castillo el 1 de agosto de 2020, infracción administrativa leve a lo dispuesto en el artículo 36.a) de la Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos, imponiendo una sanción de 100 euros. La sanción se dicta por la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona, de 13 de enero de 2021 (35/SC) y se notifica el 29 de enero de 2021.

El sancionado presenta recurso de reposición en el que se reiteran las alegaciones presentadas, añade que se le acusa de desobediencia a la autoridad, pero que no ha existido tal puesto que el posible incumplimiento de una norma no es ni desobediencia ni resistencia. Por otra parte, acusa a los agentes denunciantes de que no se han molestado en acreditar que existía causa justa para el no empleo de la mascarilla o para el no mantenimiento de la distancia de seguridad, y que no existe procedimiento alguno reglamentado para hacerlo, y que los agentes no han comprobado si existían tal causa justa para no usar la mascarilla, o si concurría supuesto de causa mayor o estado de necesidad, por lo que la denuncia y la sanción son un abuso de derecho. Y, en cuanto a la graduación de la sanción, indica que no se ha tenido en cuenta la Ley General de Sanidad Pública 33/2011, que debiera aplicarse, especialmente sus primeros diez artículos.

Se emite sucinto informe del letrado municipal en el que se indica que, de todo lo alegado respecto de causa de necesidad o justificativa de su presencia en la calle sin mascarilla, nada acredita al respecto y nada se desprende ni de la denuncia ni del expediente.  Confirmado que los hechos, estar en la vía pública sin mascarilla, incumplen una obligación del punto 1 de la Orden Foral 34/2020, y suponen una conducta que atenta a la salubridad y salud pública dada la situación de pandemia existente, por lo que propone la desestimación del recurso de reposición, que se lleva a efecto por Resolución 3 de marzo de 2021 (46/SC) de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana, notificada al interesado el 16 de marzo de 2021.

TERCERO.- Argumentación del recurso de alzada y motivos por los que se resuelve su desestimación.

Contra dicha desestimación se presenta el 26 de marzo de 2021, en tiempo y forma, este recurso de alzada reproduciendo literalmente lo dicho en su escrito de alegaciones y en su recurso de reposición, que hemos incorporado en el Fundamento de Derecho Segundo.

En cuanto a las cuestiones jurídicas planteadas, debemos indicar que la sanción se limita a una infracción leve por no llevar mascarilla en la vía pública. Es decir, no se sanciona al interesado por desobediencia, ni por resistencia, ni por deambular por la vía pública. Por ello, todos los argumentos jurídicos vertidos al respecto de la limitación de estos derechos fundamentales relacionados, como la libertad de movimientos y la libertad de reunión, no van a ser contestados.

Por otro lado, recordar que el marco normativo que regula la infracción, que se ha descrito en detalle en el Fundamento de Derecho Primero, no tiene relación con el Real Decreto que estableció el primer estado de alarma, y por lo tanto, la Sentencia del Tribunal Constitucional relativa a él, tampoco tiene virtualidad alguna.

Pues bien, las normas de aplicación, ya citadas, se encontraban en vigor, y no han sido anuladas ni declarada su inconstitucionalidad. Estas normas son el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de junio de 2020, por el que se declara la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la Nueva Normalidad, la Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación al uso de mascarillas durante la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra, modificada, a su vez, por la Orden Foral 35/2020, de 17 julio, de la Consejera de Salud, y la Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos de Pamplona. Por lo tanto, no puede admitirse los genéricos argumentos del interesado, más propios para atacar a la normativa que acompañó las sanciones en el primer estado de alarma.

Además, el Tribunal Supremo, en Sentencia 1.569/2020, de 20 de noviembre de 2020, en relación al recurso contencioso administrativo núm. 140/2020 interpuesto por el procedimiento jurisdiccional de los derechos fundamentales contra la Orden SND/422/2020, de 19 mayo, y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, que regulan las condiciones para el uso obligatorio de la mascarilla durante esta situación  de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, así como para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas en la fase 3 del Plan para la transición a una nueva normalidad, ya ha dictaminado que la imposición del uso de mascarilla en la vía pública no vulnera derechos fundamentales. El recurrente en dicho proceso pretendía que no se le obligara a utilizar mascarilla en cuanto quería contagiarse para adquirir así la enfermedad, e inmunizarse.

Explica esta Sentencia que, ni el derecho a la libertad individual, ni a la integridad física o moral, se ven afectados por la imposición del uso de mascarilla pues el artículo 15 de la Constitución Española garantiza no sólo el derecho a la vida, sino también a la integridad física y moral, siendo la salud de los ciudadanos un elemento esencial del interés general que deben atender  los poderes públicos y que, en una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus Covid-19, que notoriamente no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es, el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual  de contraer el virus para adquirir inmunidad.

La Sentencia, en cuanto a las justificaciones periciales sobre la oportunidad o no de imponer el uso de mascarillas, cita las referencias a informes como el del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020,  y el de 29 de octubre de 2020, así como de organizaciones científicas foráneas e internacionales en defensa del uso de mascarilla, como el informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia, de 20 de agosto de 2020, o el emitido por el Consejo Científico Covid-19 de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, estos últimos citados también por la Resolución del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020, que se reproduce por su interés, en traducción propia de la magistrada ponente.

Se resume esta importante Resolución del Consejo de Estado Francés, indicando que imponer la mascarilla no supone un atentado a la libertad individual, ni a la libertad empresarial, ni a la libertad de circulación, ni  a la libertad de reunión, ni a la libertad de expresión, ni a la dignidad humana, ni al respeto a la vida privada y a la integridad física, y que recomienda, en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación.

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 1.569/2020 que, resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva. 

También concluye que debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, artículo 43 de la Constitución Española, que comprende la integridad física y moral y por ello se reputa legítima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de programación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.

La Sentencia indica que las posibles contraindicaciones del uso de la mascarilla, no impiden llegar a otra conclusión en cuanto, los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de prevención obtenida, sin perjuicio de que la normativa impugnada regula supuestos de exclusión de uso obligatorio de mascarillas.

Revisada esta doctrina del Tribunal Supremo, y dándola de argumento para desestimar todas las alegaciones del recurrente en relación a la posible vulneración a derechos fundamentales de la normativa navarra citada que obliga al uso de la mascarilla en la vía pública durante el mes de agosto de 2020, normativa que admite también supuestos de excepción si se encontraban debidamente justificados, pasamos a analizar las alegaciones del recurrente en cuanto a los concretos hechos por los que fue denunciado.

El recurrente no niega que se encontrase en la Plaza del Castillo, en una concentración de personas que se reivindicaban como “anti-mascarillas”, y que además se encontrase sin dicha la mascarilla, sino que indica que tenía un documento que justificaba que podía no llevar mascarilla en la vía pública, y que lo mostró a los agentes, así como refiere que tenía un documento emitido por una doctora del Centro de Salud de Orcoyen, pero sin firma.

La realidad es que no se han presentado estos supuestos justificantes en el procedimiento y que los agentes tampoco indican que se les hubiera mostrado documento alguno para tratar de justificar que no llevaba la mascarilla por razones que le eximieran de la obligación de portarla. Al no acreditar que contaba con autorización o documento alguno que justificase su conducta, esta es una mera alegación sin prueba alguna que no podemos atender.

En cuanto el sancionado indica que debían ser los agentes denunciantes los que debían haber realizado la investigación de si concurría algún motivo que justificase que estuviera en la vía pública, junto a otras personas, sin mascarilla, decae tal alegación pues es más que evidente que esta prueba incumbe exclusivamente al interesado, y no la ha identificado de modo alguno, ni aportado. Los agentes han constatado la infracción y en la tramitación del expediente se dio posibilidad al denunciado para aportar las pruebas que considerase idóneas para justificar que su comportamiento no constituía la infracción que se le imputaba, y no lo hizo.

Además, la denuncia y el informe de ratificación se formularon por agentes de la Policía Foral que según dispone el artículo 56.1 de la Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, de las Policías de Navarra, en el ejercicio de sus funciones, tendrán, a todos los efectos legales, el carácter de agente de la autoridad, y según dispone el artículo 77.5 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, gozan de presunción de veracidad, pues este artículo dispone que los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos  legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquellos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario. Por tanto, las denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad, en este caso agentes de Policía Foral, hacen fe, salvo prueba en contrario, respecto de los hechos denunciados, y en este expediente no se ha presentado prueba alguna que los desvirtúe.

La infracción cometida es tipificada y sancionada por realizar actos en la vía pública, que perturban levemente la salubridad pública (no portar mascarilla), hecho que constituye una infracción administrativa leve tipificada en el artículo 36.a) de la Ordenanza de Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos del Ayuntamiento de Pamplona, que ya ha sido transcrita en el Fundamento de Derecho Primero.

En cuanto a la tramitación del expediente se ha de tener en cuenta lo dispuesto por la disposición transitoria única del Decreto-ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre, por el que se establece el régimen sancionador por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención sanitarias para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra, que entró en vigor el 18 de septiembre de 2020. Esta disposición transitoria que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Primero, en su segundo párrafo dispone que, si una infracción se denuncia antes de su entrada en vigor pero se demora la iniciación del expediente sancionador y se hace ya entrado en vigor el nuevo régimen sancionador, debemos proceder a analizar si la aplicación de la legislación material vigente en el momento de la comisión de la infracción resultaba, o no, más beneficiosa para el infractor, valoración que no consta expresamente realizada por el Ayuntamiento en sus resoluciones e informes. La denuncia se realizó el 1 de agosto, pero la incoación se realizó por resolución de fecha 30 de octubre de 2020, fecha en la que ya había entrado en vigor el Decreto-ley Foral 8/2020, por lo que debemos proceder a analizar esta cuestión.

A la infracción leve tipificada en el artículo 36.a) de la Ordenanza municipal de aplicación, le corresponde una sanción reducida de entre 60,1 euros a 150,25 euros según dispone el artículo 37 de esta misma Ordenanza.

Por otra parte, el artículo 5 del Decreto Ley-Foral Foral 9/2020, de 16 de septiembre también califica la infracción de leve, ya que dispone: “Se consideran  infracciones leves: 1. El incumplimiento de la obligación del uso de la mascarilla o uso inadecuado de la misma, en los términos establecidos por las autoridades sanitarias”, pero la sanción que le corresponde a las infracciones leves, según el artículo 8, de este Decreto Ley-Foral 9/2020, sería más grave, de un mínimo de 300 euros si la persona infractora no respeta la distancia de seguridad física, y de entre 100 euros y 3.000 euros en el resto de los casos de infracciones leves.

En cuanto al plazo de caducidad del procedimiento sancionador, el artículo 13 del Decreto-ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre, indica que el procedimiento debe instruirse y resolverse de acuerdo al régimen sancionador que se contiene en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y los principios y disposiciones que contiene la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En cuanto a la posible concurrencia de la caducidad del expediente sancionador, tampoco ha concurrido la misma, puesto que, incoado el expediente sancionador el 30 de octubre de 2020, y dictada la Resolución Sancionadora el 13 de enero de 2021, y notificada al interesado el 29 de enero de 2021, se ha dado inicio y contestación expresa notificada, en todo caso, dentro del plazo general que establece la normativa actualmente en vigor, la Ley 39/2015, que en su artículo 21 dispone que, si las normas reguladoras de los procedimientos no fijan un plazo superior, éste será de tres meses.  Este plazo ha de computarse en todo caso desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos iniciados de oficio hasta la notificación de su resolución.

Además, se ha de advertir que la Ordenanza que se ha aplicado para la tramitación del expediente sancionador, Ordenanza Municipal de Pamplona, Reguladora del Procedimiento Sancionador en Materia de Policía Administrativa (Boletín Oficial de Navarra 21 de enero de 2009, con los artículos 12 y 17 modificados por modificación publicada en el Boletín Oficial 19 de febrero de 2010) incluye en dichos artículos 12 y 17 un plazo para la caducidad de estos expediente de 6 meses desde la iniciación del procedimiento.

Para determinar el periodo  de prescripción de las infracciones leves, y que no consta regulado en la Ordenanza de Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos del Ayuntamiento de Pamplona, también se estará a lo dispuesto en la  Ordenanza municipal Reguladora del Procedimiento Sancionador en Materia de Policía Administrativa de 2009, dado que el artículo 1 dispone que será de aplicación al ejercicio de la potestad sancionadora establecido en las infracciones a las ordenanzas municipales de Fomento y de Policía Administrativa que no cuenten con un procedimiento propio y específico.

En esa Ordenanza la prescripción de las infracciones leves, artículo 6, es de seis meses, y la prescripción de las sanciones por infracciones leves es de 1 año, y en el Decreto-ley Foral 9/2020, artículo 15, el plazo de prescripción es de un año para las infracciones leves, y también un año para las sanciones impuestas por las infracciones leves.

Siendo así, ha sido conforme a Derecho la tramitación llevada a cabo por la Secretaría Técnica correspondiente del Ayuntamiento de Pamplona, tanto para la tramitación del expediente, como para la tipificación de la infracción y para la cuantificación de la sanción, todo ello en atención de las circunstancias concurrentes en su comisión y con la ampliación de los artículos 36 y 37, de la Ordenanza de Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos del Ayuntamiento de Pamplona, y sin infringir lo dispuesto por la citada disposición transitoria única, del Decreto-ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre, por el que se establece el régimen sancionador por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención sanitarias para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Comunidad Foral de Navarra.

Por todo lo expuesto, este Tribunal Administrativo considera conforme a Derecho la sanción impuesta, y la desestimación del recurso de reposición que se presentó frente a ella, lo que nos conduce a desestimar el presente recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal,

RESUELVE: Desestimar el recurso arriba referenciado e interpuesto contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana de 3 de marzo de 2021, (46/SC) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra Resolución Sancionadora de la misma autoridad, de 13 de enero de 2021 (35/SC) (expediente sancionador 1369) formulada, por la comisión de una infracción leve, consistente en realizar actos en la vía pública que perturban levemente la salubridad pública (no portar mascarilla); actos que se confirman por ser ajustados a Derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Olga Artozqui.- Certifico.- María García, Secretaria.-