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18-00487

  • Nº Expediente 18-00487
  • Nº Resolución 01421/18
  • Fecha resolución 27-07-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Bienes; Bienes de dominio público 2;2.1
  • Materia 2
    • Bienes; Utilización y aprovechamiento 2;2.6
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título 6/1990 , de la Administración local de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 122
  • Disposición 2
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Denegación presunta de licencia para colocación de terraza en vía pública, mediante suplemento de calzada.
  • Resumen Silencio negativo. Inactividad municipal. Doble silencio por afectar al dominio público. Carácter excepcional de la petición instada.(Pamplona).
  • Sentido de la Resolución
    • Desestimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 18-00487, interpuesto por DON…………., en nombre y representación de “……………, S.L.”, contra desestimación tácita, por parte del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, del recurso de reposición interpuesto contra denegación presunta de solicitud formulada en fecha 3 de mayo de 2017, sobre solicitud de autorización para la instalación de terraza de establecimiento de hostelería.

    Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Se interpone, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal contra la denegación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la también denegación presunta de petición de autorización para instalación de terraza en la vía pública (ocupando la calzada, mediante un suplemento de terraza, y suprimiendo, por ende, plazas de aparcamiento), deducida ante el Ayuntamiento de Pamplona el 3 de mayo de 2017.

    2º.- Mediante providencia de Presidencia de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Por la Corporación de referencia se envió únicamente copia del expediente.

    3º.- Propuesta por la parte recurrente la realización de pruebas, se admite la documental y se deniega la práctica del resto, por no estimarse necesaria para dictar Resolución.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- Comenzaremos diciendo que el Ayuntamiento no sólo no ha resuelto la petición instada ni el recurso de reposición interpuesto contra la denegación tácita de la petición que nos ocupa, sino que, además, no ha enviado a este Tribunal informe en defensa del acto impugnado, y , lo que es más grave, no ha emitido ni un solo informe técnico en relación con la petición presentada (consistente, en suma, en obtener autorización para instalar una terraza en una acera y, dada su estrechez, ocupar plazas de aparcamiento en la calzada, mediante un suplemento de terraza en tal calzada). Indican los recurrentes que ya hay un precedente en la ciudad similar al que se insta: el bar …….. de Pamplona.

    Hemos de señalar que, con arreglo a las propias tesis del recurrente (que califica su petición de solicitud de autorización para colocación de una terraza en la vía pública), nos ocupa un caso de doble silencio (prohibido, en general, en el ordenamiento jurídico) con efectos, sin embargo, desestimatorios de la petición, toda vez que la autorización instada versa sobre la utilización del dominio público y además el recurso interpuesto en sede municipal es un recurso de reposición (y no una alzada jerárquica). Así se deriva de lo prescrito en el artículo 24.1 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone lo siguiente:

    “1.  En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

    El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

    El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”. (Todos los subrayados son nuestros).

    Pues bien, con fecha 3 de mayo de 2017, el representante de la sociedad recurrente presentó una solicitud en los siguientes términos: “estaríamos interesados en colocar una terraza sobre la calzada, ocupando alguna plaza para vehículos, ya que no existe espacio en la acera” y “que tengan a bien estudiar el caso y en el caso de que se pudiera, entregaríamos el proyecto concreto pertinente”. A dicha solicitud acompañaban dos planos.

    Como quiera que nada se contestó a dicha petición, se interpuso contra la denegación presunta recurso de reposición, ya dirigido contra la desestimación de la autorización (y ello por entender que lo solicitado era claro -la propia licencia-, y que verdaderamente no era precisa la presentación de más documentación). Y, como aduce el recurrente, así al parecer lo conceptuó el Ayuntamiento de Pamplona lo pedido, al instar de sus servicios municipales informe sobre solicitud “para obtener autorización de terraza”.

    Pues bien, lo cierto es que la inactividad municipal, incumpliendo con la obligación de resolver que le impone el artículo 21 de la Ley citada conduce, sí, a la denegación de lo instado (por afectar al dominio público y al servicio público viario -reducción de plazas de aparcamiento en la calzada y afección al vial y al tráfico- y operar, por tanto, un silencio negativo), así como a la imposibilidad de obtener lo pedido en sede de este Tribunal (toda vez que lo instado, como ahora se explicará, tiene un carácter excepcional, precario, revocable libremente y, por ende, con un alto grado de discrecionalidad en función de las circunstancias concurrentes). Ahora bien, estima este Tribunal que la falta de actuación municipal es tan grave que, con independencia de otras actuaciones que el peticionario pueda promover, como acudir al Defensor del Pueblo de Navarra o utilizar otros medios contemplados en la normativa reguladora de la transparencia y del buen gobierno, cabría incluso (nada, desde luego, se afirma) la petición de una indemnización por responsabilidad patrimonial (por entenderse, acaso, causado un mal que el solicitante no tiene obligación de soportar).

    Y decimos tal por cuanto que la conjunción de determinadas circunstancias hace que el peticionario se encuentre sumido en un, digamos, callejón sin salida. En efecto, como hemos dicho, el silencio que opera en esta materia es silencio negativo. Por tanto, la falta de respuesta en nada beneficia al solicitante (pues ve, así, desestimada su petición). Pero, a su vez, esta falta de examen de su petición (por parte de los servicios técnicos municipales) impide conocer si le asiste derecho o no (con arreglo a los criterios técnicos) a lo instado.

    Y es que lo instado ha de ser examinado, necesariamente, para poder otorgar una respuesta motivada. Téngase en cuenta que, con arreglo a lo prescrito en la Ordenanza municipal reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados al comercio y a la hostelería en la vía pública, publicada en el BON número 17, de 25 de enero de 2013, “Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general (artículo 4.5)  y su otorgamiento se realiza bajo los siguientes criterios técnicos (artículo 9):

    “Condiciones de la vía pública

    Condiciones generales de la autorización de terrazas.

    1. La colocación de terrazas y elementos ornamentales en las vías públicas deberá, en todo caso, respetar el uso común general preferente de las mismas. En consecuencia, no supondrá obstáculo para el tránsito peatonal ni podrá perjudicar la seguridad de éste o del tráfico rodado.

    2. La autoridad municipal competente denegará la solicitud de estas instalaciones en cualquiera de los siguientes supuestos:

    -Que suponga para su atención atravesar la calzada.

    -Que suponga perjuicio para la seguridad viaria (disminución de la visibilidad, distracción para el conductor) o dificulte sensiblemente el tráfico peatonal.

    -Que pueda incidir sobre la seguridad (evacuación) de los edificios y locales próximos.

    -Que ocupe zonas verdes o ajardinadas.

    -Que impida o dificulte gravemente el uso de equipamientos o mobiliarios urbanos (bancos, fuentes, cabinas telefónicas, etc.).

    3. Con carácter general, sólo se autorizarán terrazas y otros tipos de elementos similares a los establecimientos que presenten fachada a la calle donde se instale la terraza.

    En calles peatonales u otras situaciones excepcionales, se podrá instalar en otra ubicación y con otra dimensión, que quedarán recogidas en la resolución de autorización.

    4. La Autoridad Municipal competente podrá establecer zonas donde se excluya la instalación de terrazas y elementos similares, en aquellos casos en que lo exija el interés público por razón de trazado, situación, seguridad vial, obras públicas o privadas, afluencia masiva de peatones, saturación, visibilidad o accesibilidad o cualesquiera otras circunstancias similares.

    5. Las solicitudes para la instalación de terrazas y elementos similares en zonas peatonales se resolverán según las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias del entorno, impacto visual, flujo de personas y vehículos, normativa de accesibilidad, acceso a portales, así como otras que se estimen pertinentes”.

    Por su parte, el artículo 10.3 establece (y éste sería el caso que nos ocupa) lo que sigue:

    Artículo 10.3. Ocupación de la calzada por las terrazas.

    1. Excepcionalmente y de forma motivada, cuando las aceras no tengan las dimensiones suficientes para la instalación de terrazas según las condiciones establecidas en el artículo 9.1, la autoridad municipal podrá autorizar la colocación de suplementos de calzadas para realizar sobre ellas la instalación de la terraza. No se permitirá la colocación de suplementos de calzada en aceras de dimensiones suficientes para la instalación de terrazas ordinarias.

    2. En general, las terrazas que se instalen sobre estos suplementos de calzada deberán cumplir las mismas condiciones generales que las terrazas ubicadas sobre las aceras, con la limitación de que no pueden representar problema alguno para el normal tránsito de peatones y vehículos por la vía pública.

    3. La ocupación de la calzada se realizará mediante la instalación de una estructura portante que permita la elevación del suelo de la calzada hasta el mismo nivel que el pavimento de la acera adyacente, de forma que el acceso a la zona sobre calzadas se realice sin ningún tipo de resalte ni escalón.

    4. La instalación se realizará mediante elementos formados por bastidores metálicos modulares, adaptables a la forma y dimensiones del espacio disponible, sobre los que se coloca un suelo de madera adecuada para su uso en exteriores. La instalación de cualquier otra solución técnica, requerirá la autorización de la autoridad municipal competente.

    5. En todo caso, la instalación de terrazas sobre suplementos de calzada se limitará a la ocupación de las plazas de aparcamiento existentes frente a la fachada del establecimiento, si las hubiere, no pudiendo ocupar en ningún caso plazas de aparcamiento existentes en otras ubicaciones. Las dimensiones de la estructura no podrán superar, en ningún caso, ni la anchura de la fachada del establecimiento, ni la profundidad de la zona de estacionamiento ocupada, debiéndose adaptar en todo caso a la tipología y características de las plazas de aparcamiento ocupadas (en línea o en batería).

    En el caso de terrazas ubicadas sobre una zona de aparcamientos en batería, ningún elemento de la terraza podrá estar a una distancia inferior de un metro con respecto a la línea envolvente de los aparcamientos adyacentes, medida esta distancia en proyección horizontal sobre la calzada.

    6. El único acceso a la zona de terraza instalada sobre la calzada se realizará desde la acera adyacente; las características de la instalación impedirán físicamente el acceso desde cualquier parte de la calzada o zona de estacionamiento. A tal fin, y con el objeto de proteger a los ocupantes de la terraza de posibles caídas, se colocarán en todo el perímetro elementos de protección o cortavientos, según las especificaciones del artículo 5.3.

    7. El diseño de la instalación permitirá, en todo caso, el normal funcionamiento del sistema de evacuación de aguas pluviales de la calzada, así como de cualquier otra instalación o servicio público existente. En particular, la instalación de terraza deberá colocarse de forma que no impida ni dificulte el acceso o funcionamiento de ningún tipo de elemento esencial de los servicios públicos (imbornales, tapas de arquetas o pozos, etc).

    8. En el caso de que se solicite la instalación de parasoles o sombrillas, sus dimensiones y características se ajustarán a lo establecido en el artículo 6.2 para estos elementos, con la única salvedad de que ninguna de los elementos delimitadores situados en el perímetro del suplemento de calzada podrá sobrepasar la altura máxima de 2,50 metros, medidos a partir del nivel de la calzada, con el fin de que no se dificulte en ningún modo la perfecta visibilidad de cualquiera de los elementos que regulan la circulación del tráfico en la calzada.

    9. Toda la instalación, al igual que cualquier otra terraza, deberán ser fácilmente desmontable, por lo que no podrá estar ancladas al pavimento, y su diseño (dimensiones, peso, etc.) permitirá su sencillo traslado; este requisito de ser fácilmente desmontable será aplicable también a todos los elementos o instalaciones con los que pudiera estar equipada la terraza.

    10. La instalación de este tipo de terrazas requerirá la elaboración de un proyecto técnico, firmado por técnico competente, en el que deberán quedar claramente justificado el cumplimiento de todas las especificaciones anteriores, así como las motivaciones por las que se solicita la terraza en esta ubicación excepcional. Asimismo, el proyecto técnico garantizará las condiciones de funcionamiento y seguridad de los tránsitos peatonal y rodado por la vía pública.

    El Ayuntamiento de Pamplona podrá establecer un modelo a seguir por parte de estas instalaciones, de forma que sirva de pauta a seguir en la elaboración del citado proyecto técnico”.

    Y el artículo 13.3 precisa toda la documentación que se ha de presentar al efecto (lo que el solicitante, ciertamente, no ha hecho, dada la naturaleza genérica de su primitiva consulta o petición; y ello sin perjuicio, claro, de que se le requiera para la subsanación de la petición, dado el tiempo transcurrido desde la solicitud -más de un año, diremos-).

    Y, sobre este mismo particular, la Resolución de este Tribunal número 1418, de 25 de julio de 2018, explica lo siguiente:

    “El artículo 122 de la LFAL dispone que estará sujeta a licencia la utilización privativa de bienes de uso público por personas o entidades determinadas que suponga la limitación o exclusión de su utilización por otros y que no requiera obras o instalaciones de carácter permanente, y que “las licencias se entenderán concedidas a precario y podrán ser revocadas en cualquier tiempo”.

    Sobre este tipo de licencias ha aclarado reiteradas veces la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas citamos la Sentencia de 22 de febrero de 1999 (RJ 1999/1386), que “en el uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, cabe distinguir a tenor del artículo 75 del Reglamento de 1986, un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que colocan al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización de los demás interesados. En la praxis judicial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que suponga una ocupación». Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1997, mantuvo en un supuesto similar: «que la actora es solo titular de un simple permiso en precario o acto de mera tolerancia, que son esencialmente revocables por su propia naturaleza, por constituir un aprovechamiento común especial del dominio público que puede suprimirse cuando existan razones de interés público que así lo aconsejen”.

    Este tipo de autorizaciones se otorgan discrecionalmente pues se trata de situaciones de mera tolerancia que no generan responsabilidad de la Administración Pública concedente ni derecho a indemnización por los daños y perjuicios causados por la imposibilidad de uso sobrevenida con la revocación. Con tales notas ha caracterizado la jurisprudencia a este aprovechamiento especial de los espacios públicos. Dicho lo cual, también recordaremos que el ejercicio de las potestades administrativas que permiten el otorgamiento de este tipo de aprovechamientos especiales sobre bienes de dominio público puramente discrecional se pueden otorgar si el Ayuntamiento lo considera oportuno, sin estar obligado a ello, a diferencia de lo que sucede en el caso de las licencias de obras o de las autorizaciones ambientales o de actividad, cuyo otorgamiento es reglado. Aun así, el ejercicio de las potestades discrecionales exige de la Administración explicar motivadamente las razones que ha utilizado para el otorgamiento o revocación de estas licencias conforme al artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 

    En contra de lo que alega el recurrente, la renovación automática prevista en la ordenanza municipal no implica que el Ayuntamiento no pueda, como ha hecho, revocar la licencia en cualquier momento por motivos de interés público. (…)”.

    En este mismo sentido se expresa el artículo 15 de la Ordenanza citada, al disponer que:

    “2. La licencia tendrá siempre carácter de precario y la Autoridad Municipal podrá ordenar, la retirada de la vía pública, con cargo al particular, de las instalaciones autorizadas, cuando circunstancias de tráfico, urbanización o cualquier otra de interés general o municipal así lo aconsejan, y sin derecho a indemnización alguna”.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal,

    RESUELVE: Que debemos desestimar, como desestimamos, en los términos expuestos en los Fundamentos precedentes, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra la denegación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la también denegación presunta de petición de autorización para instalación de terraza en la vía pública (ocupando la calzada, mediante un suplemento de terraza, y suprimiendo, por ende, plazas de aparcamiento), deducida ante el Ayuntamiento de Pamplona el 3 de mayo de 2017.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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