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18-00229

  • Nº Expediente 18-00229
  • Nº Resolución 01098/18
  • Fecha resolución 01-06-2018
  • Sección TAN Segunda
  • Materia 1
    • Función Pública; Personal contratado temporal 6;6.6
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Constitución
    • Título Constitución Española
    • Tipo 1
    • Número 10.2 y 14
  • Disposición 2
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Contratación administrativa temporal en caso de embarazo y maternidad
  • Resumen Es discriminatoria para la mujer y atenta al principio de igualdad la demora o posposición del llamamiento y formalización de un contrato administrativo temporal por causa de embarazo o maternidad. Procedencia de indemnización por haberes dejados de percibir.
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 18-00229, interpuesto por DOÑA AAAAA contra resolución de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE TUDELA de fecha 10 de enero de 2018, sobre gestión de la lista de aspirantes para la contratación temporal de Educador/a Infantil.

    Ha sido Ponente doña María-Jesús Balana Asurmendi.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- La recurrente forma parte de una lista de aspirantes a la contratación temporal para el puesto de Educadora Infantil de tres escuelas infantiles de Tudela. Ha suscrito varios contratos de carácter administrativo, el penúltimo fue suscrito el 19 de octubre de 2016 y concluyó el 15 de agosto de 2017. Con fecha 12 de junio de 2017 fue suspendido este contrato por causa de embarazo, al haberse emitido un informe y certificado médico por el Fremap en el que se indicaba que la recurrente debía realizar funciones diferentes a las de su puesto de trabajo compatibles con su estado y no existir puesto compatible.

    Con fecha 3 de noviembre de 2017 surge la necesidad de sustituir a una educadora de una escuela infantil, el Ayuntamiento no realiza llamamiento a la recurrente y contrata a otra persona que le sucede en el orden de puntuación de la lista confeccionada para contratación temporal de educadoras infantiles. Contra esta actuación municipal interpone la recurrente una reclamación que es desestimada mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tudela de 10 de enero de 2018. Contra esta Resolución se interpone recurso de alzada en el que solicita su anulación y se reconozca el derecho de la recurrente a cobrar, por el periodo en que debió estar contratada, los haberes dejados de percibir. El último contrato que fue suscrito por la recurrente data del 14 de marzo de 2018 y se extiende hasta que la trabajadora a la que sustituye cause alta en la situación de incapacidad laboral temporal.

    2º.- Mediante Providencia de la Presidencia de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Tudela para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la referida Corporación.

    3º.- Las partes no proponen la realización de diligencias de prueba. Se tienen por reproducidos en el ramo de prueba los documentos acompañados a sus respectivos escritos de recurso y de alegaciones.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Se debe examinar en primer lugar la desestimación de la pretensión de la recurrente por el Ayuntamiento de Tudela en base a que calificó como reclamación previa a la vía jurisdiccional el escrito presentado y ante un contrato administrativo no cabe interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional sino recurso de reposición.

    En principio, el escrito presentado inicialmente por la recurrente fue calificado por ella como reclamación previa a la vía jurisdiccional, no obstante, es preciso examinar el contenido del mencionado escrito para poder determinar su verdadero alcance o finalidad impugnatoria. A pesar de ser encabezado como “Reclamación Previa a la vía jurisdiccional en materia de Despido y Derecho”, lo que en realidad pretendió la interesada fue que el Ayuntamiento tuviera en cuenta su orden en la lista y le reconociera su derecho al llamamiento para la contratación. El sentido y la pretensión de la interesada eran una auténtica impugnación y modificación del llamamiento y la contratación. Por aplicación del artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala: “2. El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, el Ayuntamiento debió rectificar de oficio, lo que sin duda era una defectuosa calificación del recurso interpuesto por la recurrente y darle el trámite de un recurso de reposición. Esta era la auténtica naturaleza del escrito presentado, y en la presente resolución, se le atribuirán todos los efectos, como si de un recurso de reposición se hubiese tratado.

    SEGUNDO.- El artículo 89 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, dispone que "La selección del personal contratado en régimen administrativo se efectuará mediante convocatoria pública y a través de pruebas basadas en los principios de mérito y capacidad".

    El artículo 42 del Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, en la redacción otorgada por Decreto Foral 103/2005, de 22 de agosto,  establece un cauce flexible en la contratación del personal, estableciendo como principio general, que "los procedimientos de selección del personal temporal deberán posibilitar la máxima agilidad de la contratación". Como sistemas objetivos que posibilitan hacer efectivo el principio de mérito y capacidad en la selección el precepto regula los modos de efectuar tales contrataciones y se realizará mediante convocatoria pública, en la que se garantizarán los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Las Administraciones Públicas de Navarra podrán constituir listas de aspirantes a la contratación temporal mediante convocatoria pública de pruebas selectivas para la provisión temporal del puesto de trabajo de que se trate, de acuerdo con el orden de puntuación obtenida en las correspondientes pruebas selectivas. La  prioridad  en  la  lista  de  aspirantes vendrá determinada  por  la  suma  de  las  puntuaciones  obtenidas  en  los  ejercicios  superados  por  cada aspirante. 

    TERCERO.- En este supuesto, ambas partes reconocen que la recurrente se encontraba en el puesto número 20 de la lista de aspirantes confeccionada por orden de puntuaciones y la persona que fue contratada estaba en el puesto número 30. El Ayuntamiento reconoce que, pese a estar en un puesto anterior, no realizó el llamamiento a la recurrente debido a que finalizó un contrato el 16 de octubre de 2017, en situación de suspensión por riesgos durante el embarazo y ésta no comunicó una variación de circunstancias que hubieran permitido ofrecerle el nuevo contrato de 3 de noviembre de 2017. La recurrente alega un derecho preferente al llamamiento y a la contratación.

    Planteadas así las distintas posturas, hemos de analizar si existe conculcación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón del sexo. Ha declarado el Tribunal Constitucional Sentencia de la Sala 2ª de 3 de julio de 2006, lo siguiente:

    “TERCERO.- Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas,  STC 17/2003, de 30 de enero  (RTC 2003, 17)  , FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (  art. 10.1   CE  (RCL 1978, 2836)  ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del  art. 14  CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

    Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (  SSTC 173/1994, de 7 de junio  (RTC 1994, 173) , FJ 2 ;  136/1996, de 23 de julio  (RTC 1996, 136) , FJ 5 ;  20/2001, de 29 de enero  (RTC 2001, 20) , FJ 4 ;  41/2002, de 25 de febrero  (RTC 2002, 41) , FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" (  STC 182/2005, de 4 de julio  (RTC 2005, 182)  , FJ 4).

    Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el  art. 14  CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada, en particular en relación con el ejercicio por el empresario de sus potestades organizativas y disciplinarias en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral (entre otras,  SSTC 94/1984, de 16 de octubre  (RTC 1984, 94) ;  166/1988, de 26 de septiembre  (RTC 1988, 166); 173/1994, de 7 de junio; 136/1996, de 23 de julio ). E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3 ,"no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer. De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad ) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el  art. 14  CE no cabe dudar (  art. 10.2  CE )" (en el mismo sentido  STC 175/2005, de 4 de julio  (RTC 2005, 175)  , FJ 3).

    En efecto, el examen de la normativa que, ex  art. 10.2  CE , sirve de fuente interpretativa del  art. 14  CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los  Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103  (RCL 1966, 1640) , sobre la protección de la maternidad ,  núm. 111  (RCL 1968, 2101) , relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y  núm. 156  (RCL 1985, 2688) , trabajadores con responsabilidades familiares, como la  Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979  (RCL 1984, 790) .

    Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la  Directiva 2002/73/CE  (LCEur 2002, 2562) , que ha modificado recientemente la anterior  Directiva 76/207/CEE  (LCEur 1976, 44)  relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la negativa a contratar a una mujer embarazada constituye una discriminación directa basada en el sexo (  STJCE de 8 de noviembre de 1990  (TJCE 1991, 73) , asunto 177- 1988, Dekker), incluso también cuando el estado de gestación impida ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo (  STJCE de 3 de febrero de 2000  (TJCE 2000, 14) , asunto 207-1998, Mahlburg). “

    En el presente caso se trata de analizar si el hecho de que la recurrente, pese a encontrarse incluida con prioridad en la lista de aspirantes, como se encontraba en situación de embarazo, no fue llamada por el Ayuntamiento para formalizar el contrato de trabajo, procediendo a efectuar el llamamiento a aspirantes que estaban en puesto posterior a la recurrente, tal y como consta en el expediente administrativo y ha sido reconocido por el Ayuntamiento, debiendo reconocer que con esta situación lo que se ha producido es que no se ha realizado el llamamiento ni se ha formalizado el contrato por la situación de embarazo de la recurrente, por ello, como indica el Tribunal Constitucional el hecho que se invoca por el Ayuntamiento para justificar tal situación, cual es el la suspensión de un contrato anterior por causa de embarazo no puede legitimar la situación finalmente producida, ya que no tiene valor legitimador en esos casos la concurrencia de este motivo que origina discriminación, lo que se hubiera evitado permitiendo la formalización del contrato, cuyo desempeño efectivo, en su caso, se hubiera pospuesto. Esta misma conclusión se obtiene de la  sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de diciembre de 2012, que también se refiere a la actuación posterior de la Administración, que no excluye la actuación discriminatoria previa.

    El Tribunal Constitucional ha expuesto en cuanto a la discriminación por razón de sexo en su Sentencia 214/2006, de 3 de julio, que tal tipo de discriminación comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa o inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio ; 136/1996, de 23 de julio ; 20/2001, de 29 de enero ; 41/2002, de 25 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ), habiendo recordado que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora, ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" ( STC 182/2005, de 4 de julio ).

    El hecho de haber formalizado con la recurrente un contrato posterior el 14 de marzo de 2018, cuando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo ya había tenido lugar, para nada pueden incidir en la trasgresión ya producida. A su vez, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 noviembre 2005, precisa que:

    “PRIMERO.- Mediante el recurso de alzada interpuesto en su día, la ahora apelada solicitó a la Administración de la Junta de Andalucía la declaración de nulidad parcial de su nombramiento como funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria con destino en el Instituto de Enseñanza Secundaria Gerald Brenan de Alhaurín de la Torre, emitido con fecha de 14 de octubre de 1999, y que, según reclamaba aquélla, habría de ser sustituido por otro del día 15 de septiembre anterior, fecha en que obtuvo aquel mismo destino por colocación de efectivos para el Curso 1999/2000, al encontrarse integrada en la Bolsa de Trabajo establecida al efecto.

    Según la Administración ahora apelante, frente a lo que en otro caso debiera haber ocurrido, el nombramiento no pudo tomar esta segunda fecha por encontrarse entonces la recurrente en baja maternal desde el día 24 de junio de 1999, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 16º de la Resolución de 15 de mayo de 1997, de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Ciencia, por la que se dictan normas para regular el proceso de colocación por interinidad de los integrantes de las bolsas de trabajo de las distintas especialidades educativas, dicho nombramiento hubo de ser pospuesto hasta el cese del período de maternidad de la recurrente, sin que, según se afirma, esta situación incida sobre sus derechos e intereses al reconocérsele este período, según aquella misma resolución, como tiempo de servicio a efectos de la misma bolsa de trabajo .

    La sentencia apelada basó su fallo estimatorio en la vulneración del principio de igualdad -ex  artículo 14  CE - en que incurría la resolución administrativa originariamente impugnada por posponer el nombramiento de interinidad en razón de la situación de maternidad de la recurrente, fundamento que el Sr. Letrado de la Junta rechaza en esta alzada al entender que el tratamiento ofrecido a la recurrente no le ha supuesto perjuicio alguno, ya que, según se explica, si desde la perspectiva económica percibió durante el período de baja la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, desde el punto de vista administrativo, según se ha visto, dicho período le viene reconocido como tiempo de servicio a efectos de mantener su número de orden en la bolsa de trabajo . De esta misma base argumentativa la apelante extrae la falta de interés de la apelada, que, en realidad, estaría ejercitando una pretensión de futuro, insistiéndose asimismo en la improcedencia del nombramiento con anterioridad a la finalización de la baja maternal.

    SEGUNDO.- Sin embargo, nada de lo tan detalladamente argumentado por la apelante impide cuestionar el acierto de la decisión alcanzada en la instancia, que, de entrada, se sustenta en la incuestionable consideración como discriminatorio del trato ofrecido a la apelante, en cuanto basado directamente en su situación de maternidad.

    El que desde una perspectiva general este diverso trato constituya una situación discriminatoria vulneradora del principio de igualdad lo tiene dicho el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su Sentencia 20/2001, dictada en relación con la terminación anticipada de la misma relación de interinidad funcionarial, declarando que "..el cese de una funcionaria en régimen de interinidad por razón de su embarazo o por una causa basada esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres, haciéndolas de peor condición que a los varones y, por lo tanto, constituye una discriminación basada en el sexo, sin que, como afirmamos en nuestra  STC 240/1999, de 20 de diciembre  (RTC 1999, 240)  (FJ 6), sea necesario (ni posible) aportar término de comparación..".

    Por ello, si la terminación de la relación funcionarial por causas relacionadas con la maternidad debe considerarse discriminatoria, también la posposición o demora del inicio de la relación por tal razón debe recibir dicha calificación.

    TERCERO.- La apelante, sin embargo, trata de soslayar esta conclusión afirmando que, en realidad, la resolución recurrida no supone una situación peyorativa para la apelada, a quien se le reconocía el período de maternidad como tiempo de servicio y que, de todas formas, durante la baja maternal percibió la prestación económica de la Seguridad Social, consideraciones que, sin embargo, olvidan precisamente que aquel reconocimiento de méritos se refiere exclusivamente a la bolsa de trabajo en cuestión y no a la existencia misma de la relación de interinidad, que, como bien argumenta la apelada, puede incidir sobre los más variados ámbitos, como, señaladamente, sobre el del reconocimiento de servicios previos en caso de ulterior acceso a la función pública de carrera. Por ello, y frente a lo que indica la representación apelante, la Administración no ha reconocido plenamente la eficacia retroactiva del nombramiento o de la toma de posesión.

    Por otro lado, tampoco puede entenderse que con su recurso la actora haya ejercitado pretensiones de futuro, relacionadas con situaciones no reales ni efectivas sino eventuales o posibles, que sólo podría instar cuando en uno u otro supuesto se niegue a su nombramiento eficacia anterior al día en que fue conferido. Por el contrario, la actora trata de obtener la declaración de nulidad de dicho nombramiento, concretamente, en lo que respecta a la fecha en que se dice conferido, pretendiendo que dicha fecha fue anterior en el tiempo y coincidente con el del llamamiento derivado de la bolsa de trabajo, pretensión que, por lo tanto, no puede ser más concreta ni actual (incluso, tal vez, demorada en razón del momento en que se interpuso la alzada administrativa, aunque nada de ello haya indicado la Administración demandada)…”

    La aplicación al presente caso de dicha jurisprudencia, determina que en el presente caso el recurso de alzada deba ser estimado al concluir que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad se ha producido, no siendo por tanto conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, que resulta por tanto vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón del sexo, con todas las consecuencias inherentes a dicha anulación, reconociendo el derecho de la recurrente a haber sido contratada con efectos desde 3 de noviembre de 2017, en el puesto que fue contratada doña BBBBB y a recibir los haberes dejados de percibir desde dicha fecha.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal

    RESUELVE: Que debe estimar el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto por recurso de alzada número 18/00229, interpuesto por doña AAAAA contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tudela de 10 de enero de 2018, por la que se desestima una reclamación referente a la gestión de la lista de aspirantes y contratación temporal de Educador Infantil; acto que se anula por vulnerar el ordenamiento jurídico con las consecuencias inherentes a esta anulación y se debe reconocer, a todos los efectos, su derecho a la contratación desde 3 de noviembre de 2017, en el puesto en que fue contratada doña BBBBB, así como a recibir una cantidad equivalente a los haberes dejados de percibir desde dicha fecha.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- María-Jesús Moreno.- María-Jesús Balana.- Javier Lachén.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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