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17-02725

  • Nº Expediente 17-02725
  • Nº Resolución 00935/18
  • Fecha resolución 11-05-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Función Pública; Vacaciones, licencias y permisos 6;6.4
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Reglamento
    • Título de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 26.bis
  • Disposición 2
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Denegación de ermiso para acompañamiento prueba de diagnóstico a pareja estable.
  • Resumen Acreditación de la condición de pareja estable por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (no sólo a través del Registro municipal de Parejas estables). (Pamplona)
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02725, interpuesto por DOÑA ........... contra resolución del Director de Recursos Humanos del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 15 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución del propio Director de fecha 20 de septiembre de 2017, sobre denegación de permiso retribuido por no quedar acreditada la existencia de pareja estable.

    Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante Resolución del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 15 de noviembre de 2017, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma autoridad, de 20 de septiembre de 2017, por la que se denegó la petición de la hoy recurrente de permiso retribuido  por acompañamiento de pareja estable a procedimientos quirúrgicos y diagnósticos.

    2º.- Contra dicho acto se interpuso por la interesada, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal.-

    3º.- Mediante providencia de Presidencia de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la Corporación de referencia.-

    4º.- No se propuso por las partes la realización de pruebas.-

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El artículo 26.bis del Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, establece lo siguiente:

    “Permiso retribuido por procedimientos quirúrgicos y diagnósticos que requieran acompañamiento:

    Se concederá un permiso retribuido de un día natural, que será el que coincida con aquél en que se realiza la prueba, en aquellos procedimientos quirúrgicos y diagnósticos que requieran acompañamiento del cónyuge o pareja estable y familiares de primer grado de consanguinidad, siempre que dicha necesidad se dictamine por informe facultativo”.

    Y, por su parte, el artículo 13 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, dispone que:

    “Régimen de función pública.

    1. Los miembros de una pareja estable serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en el Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, en cuanto a licencias, permisos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo, ayuda familiar y derechos pasivos”.

    Pues bien, en el presente caso lo que se discute es si el señor al que la recurrente acompañó (señor ...........) constituye o no su pareja estable.

    SEGUNDO.- Aduce el Ayuntamiento, en el acto recurrido,  que no ha quedado “acreditada la existencia de una pareja estable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables. Asimismo, se le informa que a los efectos de concesión de permisos y licencias se considera acreditada la pareja estable con la inscripción en el Registro municipal creado al efecto, lo cual conlleva la inadmisión de la testifical propuesta, que no puede sustituir la necesidad de documento público, según el artículo 2.2 de la Ley Foral citada, para acreditar la existencia de la voluntad de la pareja en constituirse como tal”.

    Es decir, considera la entidad local, al motivar la inadmisión de la prueba propuesta, que el único medio probatorio de la existencia de una pareja estable es el referido Registro municipal de parejas estables.

    Y explica, así mismo, en el informe en defensa del acto impugnado, que, tras la declaración de inconstitucionalidad de parte del contenido de la referida Ley Foral 6/2000 (mediante la STC 93/2013, de 23 de abril de 2013), la única prueba de la voluntad de constituirse en pareja estable es la inscripción en el Registro municipal de parejas estables.

    Sin embargo, no es esa la lectura que de la citada sentencia del Tribunal Constitucional hace este Tribunal.

    Es cierto que dicha sentencia considera inconstitucional el régimen imperativo que dimanaba de tal Ley Foral, según la cual, bajo la dicción del primitivo artículo 2.2, se entendía “que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público”.

    Sin embargo, lo que el Tribunal Constitucional anula (por lo que aquí respecta) es el hecho de sujetar a un determinado régimen (el establecido por la Ley Foral para las parejas estables) a aquellas uniones de hecho que se encontraran en los supuestos primero y segundo de dicha norma (convivencia de un año o tenencia de descendencia en común). Y, en particular, lo que trataba de evitar el Tribunal Constitucional era la aplicación de un régimen de derechos y deberes privados no asumidos voluntariamente por los miembros de la pareja. Cuestión distinta sería el régimen de función pública afectante a uno de los miembros de la pareja -e instado por éste-.

    En efecto, el Tribunal Constitucional explicó lo siguiente (todos los subrayados son nuestros):

    “Y esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido entendida por este Tribunal como «la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja» (STC 47/1993, de 8 fe febrero, FJ 3)”. (…)

    “Debemos analizar, por tanto, si las reglas contenidas en el articulado de la Ley Foral determinan que el régimen que en la misma se establece resulta imperativo para las parejas estables o, por el contrario, es de carácter meramente dispositivo, esto es, abierto a su asunción voluntaria por ambos integrantes de aquéllas.

    Para efectuar tal análisis hemos de acudir a las normas que establecen el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, contenidas esencialmente en su art. 2 donde, tras recoger una definición de pareja estable «a efectos de la aplicación de esta Ley Foral» (apartado 1), se ofrece en el párrafo primero del apartado 2 una especificación de dicha definición, señalando en qué supuestos asigna el legislador navarro a una pareja la condición de estable ipso iure. Los dos primeros supuestos –un año de convivencia o hijos en común– conducen a la atribución ex lege de la condición de pareja estable por la mera concurrencia de alguna de tales circunstancias, dando lugar a una calificación jurídica de determinadas situaciones de hecho, a la que se asociará la aplicación del contenido de derechos y obligaciones incluido en la regulación legal, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de la unión de hecho de someterse a las previsiones de la Ley Foral. Lo cual es claro que no resulta respetuoso del derecho fundamental consagrado en el art. 10.1 CE. Únicamente resultaría acorde con tal derecho y respetuoso de la libre voluntad de los integrantes de la pareja, una regulación de carácter dispositivo, como es la que se acoge en el tercero de los supuestos enunciados en párrafo primero del art. 2.2 de la Ley Foral, referido a las parejas que hayan expresado en documento público su voluntad de constituirse como pareja estable; supuesto que los propios recurrentes entienden que respeta la libre voluntad de los sujetos.

    Ahora bien, la Ley, evidentemente, no restringe su aplicación a las parejas estables que hubieran formalizado documentalmente su situación, porque también tienen la consideración de parejas estables aquéllas que reúnan los requisitos establecidos en la definición del art. 2.1, si bien, tal concurrencia deberá ser acreditada por sus integrantes a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho (art. 3). Entre estos medios de prueba adquiere especial relevancia la inscripción, en su caso, en los registros de parejas estables a que se refiere la disposición adicional de la Ley Foral, al disponer que el Gobierno de Navarra y los ayuntamientos podrán crear tales registros «para facilitar a través de su inscripción voluntaria la prueba de su constitución». En tanto tales parejas se acojan libremente a la previsión de la Ley, nada puede objetarse. Conclusión que no empece que puedan declararse inconstitucionales los preceptos de la Ley que por su naturaleza imperativa prescinden de la exigencia de verificación de la asunción voluntaria de sus efectos por los miembros de la pareja. (…)

    Y, en este sentido, como venimos señalando, el contenido del conjunto de la regulación de la Ley Foral presenta un marcado carácter imperativo, que se manifiesta ya en los dos primeros supuestos del art. 2.2 a los que acabamos de referirnos. Asimismo, el enunciado del apartado 3 del mismo art. 2 (que ya hemos declarado inconstitucional por motivos competenciales), evidencia el modelo preceptivo de la Ley al contemplar su aplicación con independencia de si sus integrantes han manifestado o no de consuno su sometimiento a dicha regulación.

    Únicamente carecen de naturaleza preceptiva algunas previsiones concretas de la Ley, las cuales –a pesar de no contemplar expresamente la necesidad de la asunción previa de su contenido– sólo serán de aplicación, por su propia naturaleza, cuando los integrantes de la pareja estable expresamente lo soliciten [caso de las normas relativas a la posibilidad de adopción (art. 8) y al régimen de función pública (art. 13)], salvo estos supuestos, el resto de las reglas recogidas a lo largo del articulado de la Ley Foral prescinde de la asunción voluntaria por los dos integrantes de cada unión, del régimen de las parejas estables. Y, por ello, se puede adelantar ya que vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE”. (…)

    Sin embargo, esta conclusión, no conlleva, de manera necesaria, la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de la Ley, pues los efectos que se contemplan en sus distintos preceptos para las parejas estables no tienen un carácter homogéneo. En efecto, si bien una buena parte del contenido legal se refiere a derechos y obligaciones privados, que se imponen imperativamente a los miembros de la pareja, otra parte se refiere a derechos de carácter público, reconocidos por el legislador en ámbitos propios de su competencia, que implican unos beneficios para uno o los dos miembros de la pareja estable, lo que apriorísticamente no conlleva tal vulneración, porque su aplicación requiere –como ya hemos señalado– la previa y voluntaria solicitud de los integrantes de la pareja. Por consiguiente, habrá que atender al contenido concreto de cada precepto para dilucidar si merece o no un pronunciamiento de inconstitucionalidad por la causa que aquí estamos examinando. (…)

    b) Al art. 3 se le reprocha que, al permitir que la existencia de la pareja estable pueda ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en derecho, vulnera, por su inconcreción, el principio de seguridad jurídica. Nuestra doctrina respecto a este principio la sintetiza la STC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 9, en los términos siguientes: «Hemos dicho, con relación al principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 CE que ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4). De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan las normas, teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15; 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; 96/2002, de 25 de abril, FJ 5; y 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 5).»

    Conforme a dicha doctrina es claro que el reproche formulado no puede ser admitido, ya que la norma no genera incertidumbre de ninguna clase que contraríe el principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 CE, pues se trata de una previsión legal clara en sus términos que, por lo demás, no resulta desconocida en numerosos ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico. En todo caso, parece que lo que preocupa a los recurrentes es el mal uso que se pueda hacer de esa norma y que pueda dar lugar a situaciones de fraude, argumento que en modo alguno puede justificar su inconstitucionalidad, correspondiendo a su aplicador, y, en último término, a los Tribunales de justicia, determinar si los medios de prueba de que intenten valerse los interesados resultan o no admisibles, y si de ellos se puede concluir la presencia efectiva de una unión estable.

    No obstante lo anterior, sí debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso «y el transcurso del año de convivencia» del art. 3, ya que se trata de una regla ligada al criterio temporal de presunción de estabilidad fijado en el art. 2.2, cuya inconstitucionalidad ha quedado argumentada en el fundamento jurídico anterior. El resto del precepto, sin embargo, no resulta afectado por tacha alguna de inconstitucionalidad desde la perspectiva del art. 10.1 CE. Como ya hemos señalado anteriormente al realizar el examen del art. 2.2, el elenco de uniones estables, susceptibles de quedar sometidas a la aplicación de la Ley Foral, no puede entenderse limitado a aquellas parejas que se hubiesen constituido en documento público (pese a haber sido declarados inconstitucionales los otros dos supuestos del párrafo primero del art. 2.2). Hemos de entender que serán parejas estables todas aquellas que reúnan las condiciones del art. 2.1, cuya existencia, llegado el caso, deberá ser acreditada por sus integrantes. Pues bien, el art. 3 se limita a permitir dicha acreditación, estableciendo que podrá llevarse a cabo por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, sin restringir esos medios de prueba, de modo que el aplicador de la norma pueda apreciar en cada supuesto su suficiencia. La propia Ley Foral ofrece en su disposición adicional un instrumento destinado a probar la existencia de la pareja estable, al contemplar la facultad de creación de registros de parejas estables que faciliten, a través de la inscripción voluntaria, la prueba de su constitución, previsión que se cohonesta claramente con lo establecido en el art. 3.(…).

    Quedan por examinar, desde la perspectiva que ahora tratamos, los apartados 1 y 2 del art. 13 (ya que el apartado 3 ha de considerarse derogado), relativo al régimen de la función pública. El primero de ellos determina que los miembros de una pareja estable serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en el estatuto del personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra en todo lo relativo a licencias, permisos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo, ayuda familiar y derechos pasivos. El apartado 2 modifica el art. 50.1 a) del citado estatuto de personal previendo que se pueda abonar una ayuda familiar a los funcionarios por la pareja estable que no perciba ingresos. Pues bien, en ninguno de los dos casos puede apreciarse vulneración del art. 10.1 CE, pues, a pesar de la formulación imperativa del tenor normativo, su aplicación requiere de la expresa solicitud del integrante de la pareja que esté sometido al régimen funcionarial navarro, de tal manera que su disfrute dependerá en todo caso de su voluntad de acogerse o no a la previsión legal”.

    Así pues, la mera lectura de la sentencia nos ilustra acerca de las cuestiones que laten en este supuesto. Y, en síntesis, las tesis que de la misma se desprenden son las siguientes (ya referidas).

     Por una parte, la posibilidad, contemplada en el artículo 3 de la Ley Foral, de acreditación de la existencia de pareja estable: “La existencia de pareja estable y el transcurso del año de convivencia podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho” (lo señalado en cursiva -y sólo eso- ha sido declarado inconstitucional).

    Y, por otra, la distinta consideración que el tenor imperativo de la Ley Foral tiene cuando regula aspectos internos de la pareja o cuando regula peticiones de uno de sus miembros en relación con sus derechos en el ámbito de la función pública.

    Pues bien, aquí nos ocupa lo segundo (la petición de un permiso individual en el marco de la función pública, lo que denota, como queda dicho por el Tribunal Constitucional, la voluntad -si bien sólo del peticionario- de acogerse a dicho régimen legal). Por tanto, con arreglo a lo dicho, la respuesta municipal se estima carente de fundamento: no debió decirse que el único medio de prueba era la inscripción en el citado Registro de parejas estables. Por el contrario, debió (salvo lo que ahora se dice) permitir a la peticionaria que acreditara su condición de pareja estable a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, en particular, a través de la testifical propuesta.

    Ahora bien, hemos dicho que hacemos una salvedad. Y ello obedece a que incluso considera este Tribunal que la existencia de una pareja de hecho, a los efectos que ahora nos ocupan (un día de permiso por acompañamiento a familiar para realizar pruebas diagnósticas) aparece suficientemente probada a lo largo del expediente.

    En efecto, la recurrente comparte domicilio (según los datos del padrón municipal) con el señor ..........., de modo ininterrumpido, desde, al menos, el año 2010 hasta la fecha del “volante de empadronamiento” aportado (de diciembre de 2017).

    Así mismo, han tenido una hija en común (así lo acredita el libro de familia), nacida el 30 de agosto de 2009.

    Realizan la declaración de la renta (véase la aportada del año 2016, presentada en el año 2017) de forma conjunta.

    Y, por último, la recurrente verdaderamente acompañó al señor ........... a la realización de la citada prueba médica de diagnóstico (así consta al folio 29, en justificante emitido al efecto), lo que evidencia que la relación “afectiva” es compartida por ambos (pues tal prueba, a la que ambos miembros acudieron juntos, es decir, en mutua compañía, se define en tal justificante, conforme a la exigencia del artículo 26.bis del citado Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, como prueba “con acompañamiento obligatorio”).

    Así pues, puede decirse que existe una prueba cierta (sin que exista ningún elemento que introduzca dudas) acerca de la existencia de una unión de hecho afectiva y estable de los citados miembros de la pareja referida.

    Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso y la declaración del derecho de la recurrente a la concesión del permiso instado (que, no obstante haber finalizado ya el día de la prueba, se estima, dadas las circunstancias concurrentes, así como el daño causado por la indebida denegación, puede disfrutarse, con carácter compensatorio, en la actualidad, con la misma teleología: cuidado de familiar aquejado de los problemas digestivos que motivaron la prueba con anestesia).

    Por todo lo expuesto, el Tribunal,

    RESUELVE: Que debemos estimar, como estimamos, en los términos expuestos en el Fundamento precedente, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra la Resolución del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 15 de noviembre de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma autoridad, de 20 de septiembre de 2017, por la que se denegó la petición de la hoy recurrente de permiso retribuido  por acompañamiento de pareja estable a procedimientos quirúrgicos y diagnósticos; acto que se anula, por ser  contrario a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria.-

     
Gobierno de Navarra

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