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17-02457

  • Nº Expediente 17-02457
  • Nº Resolución 00202/18
  • Fecha resolución 24-01-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
  • Materia 2
    • Procedimiento Administrativo; Otros 9;9.12
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título Decreto Foral Legislativo 1/2007, de 26 de julio, texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo
    • Tipo 1
    • Número 85
  • Disposición 2
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos
    • Tipo 1
    • Número 153-155
  • Disposición 3
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 5/2007, de 23 de marzo, de Carreteras de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 57
  • Disposición 4
    • Norma Ley
    • Título Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
    • Tipo 1
    • Número 102, 103
  • Tema Requerimiento a concesionario de autovía para realizar reparaciones e imposición de multas coercitivas.
  • Resumen Los requerimientos para mantener terrenos y construcciones en condiciones adecuadas de seguridad, salubridad y ornato deben dirigirse a los propietarios, no a los concesionarios, sin perjuicio de la posibilidad de repetir de éstos cuando así se derive de la normativa sectorial aplicable. La propiedad de la parcela en cuestión corresponde al Gobierno de Navarra en superficie, sin que se aprecien razones jurídicas para concluir que el concejo haya perdido su titularidad y su responsabilidad sobre el camino rural que discurre por un túnel debajo de ese tramo de autovía. En cualquier caso, la empresa recurrente no es propietaria y, por ende, no puede dirigírsele el requerimiento, que no debe confundirse con una hipotética responsabilidad patrimonial por perjuicios derivados de una posible construcción incorrecta del túnel. Tampoco se han respetado los requisitos para la imposición de multas coercitivas, cuya naturaleza no es punitiva. Se trata de un medio de ejecución forzosa que requiere, entre otras exigencias, preaviso de la decisión municipal de utilizarlo y tiempo suficiente para poder cumplir lo requerido antes de su imposición (Cizur).
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02457, interpuesto por DON …………, en nombre y representación de “…………, S.A.U.”, contra tres resoluciones de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE CIZUR de fechas 21 de junio, 12 de julio y 4 de octubre de 2017, sobre requerimiento para que se realicen los trabajos de mantenimiento de las zonas afectadas por deslizamientos de taludes e imposición de multas coercitivas.

    Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante Resolución de Alcaldía 205/2017, del 29 de mayo, el Ayuntamiento de Cizur requirió a “…………, S.A.U.”, sociedad concesionaria de dicha autovía, para que ejecutara  trabajos de reparación en una zona afectada por desprendimientos y deslizamientos de terrenos, advirtiendo de que, en caso de no ejecutarse la orden, la entidad local podría ejecutarla subsidiariamente, o bien imponer multas coercitivas.

    2º.- Con fecha 26 de junio de 2017, la mercantil recurrente interpuso recurso de reposición contra la precitada Resolución de Alcaldía, aduciendo no ser la titular del terreno ni la responsable del servicio público del mantenimiento de caminos. El citado recurso fue desestimado por Resolución de Alcaldía 279/2017, del 12 de julio.

    El recurso de alzada se dirige contra los actos que se acaban de citar y, asimismo, contra la Resolución de Alcaldía 255/2017, del 21 de junio, que impone una multa coercitiva, y la Resolución de Alcaldía 372/2017, del 4 de octubre, que impone otras tres multas coercitivas, por importe de 3.300 euros cada una de ellas.

    Todas las resoluciones citadas se notificaron a la recurrente el 17 de octubre de 2017.

    3º.- Por providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Cizur para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Así lo hizo la entidad local.

    4º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el artículo 16 del precitado Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, y disposiciones concordantes, no es necesaria la diligencia de prueba documental propuesta por el Ayuntamiento de Cizur, al haberse requerido de oficio el envío del Pliego de cláusulas administrativas particulares de la mencionada concesión.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Precepto legal invocado por el Ayuntamiento.

    El Ayuntamiento de Cizur considera que la empresa recurrente, concesionaria de una autovía, está obligada a realizar trabajos de mantenimiento y reparación en un camino “bastante transitado por vecinos del municipio” y afectado por “deslizamientos de tierras que taponan las canaletas laterales del camino para la escorrentía pluvial, dando lugar a que se anegue la zona del túnel cuando se producen fuertes lluvias, además de erosionar y producir surcos en el camino de parcelación”, según indica la Resolución de Alcaldía 205/2017, del 29 de mayo, del Ayuntamiento de Cizur.

    La entidad local invoca el artículo 85 del texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo (TRLFOTU) aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2007, de 26 de julio, en cuya virtud:

    “1. Los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones, sin perjuicio de los deberes correspondientes a cada clase de suelo, tendrán los siguientes deberes: (…)

    b) Mantener los terrenos y construcciones en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y habitabilidad según su destino, realizando los trabajos precisos para conservar o reponer dichas condiciones y para dotarles de los servicios que resulten necesarios y exigibles conforme al uso y características del bien. (…)

    3. El coste de las obras necesarias en virtud de lo dispuesto en este artículo corresponde a los propietarios, salvo cuando la normativa sectorial aplicable disponga que se sufragarán por la Administración o por los concesionarios de servicios públicos”.

    Del precepto transcrito se deriva que:

    A) Las órdenes de ejecución de obras para el mantenimiento de construcciones en condiciones adecuadas de seguridad y salubridad, al amparo del artículo 85 del TRLFOTU, deben dirigirse al titular de la propiedad del terreno.

    B) Salvo precepto expreso en contrario, las empresas concesionarias no responden directamente del cumplimiento de tales órdenes, sin perjuicio de que pueda repercutírseles todo o parte del coste cuando así lo disponga la “normativa sectorial aplicable”.

    Lo anterior bastaría para anular los actos impugnados, que van dirigidos al concesionario y no a la propiedad del terreno. A no ser que exista alguna norma sectorial aplicable que atribuya responsabilidad directa al concesionario, cuestión que examinaremos a continuación.

    SEGUNDO.- Marco contractual.

    1. Para dilucidar si existe o no alguna norma específica que permita derivar al concesionario la responsabilidad que el artículo 85 del TRLFOTU atribuye a la propiedad del terreno frente al ayuntamiento, conviene aclarar primero el marco contractual de esta concesión.  

    La recurrente es concesionaria de la Autovía Pamplona-Logroño (Autovía del Camino). Según detalla la Sentencia del TSJ de Navarra 18/2016, del 27 de enero, “Sobre la concesión, indicaremos que se trata de un contrato de concesión de obras públicas de naturaleza administrativa en el que el órgano de contratación es el Consejero de Obras Públicas entonces, hoy de Fomento, encargado de resolver las incidencias del contrato. El objeto de la concesión es la construcción, conservación y explotación de las obras de la Autovía de Pamplona Logroño”.

    2. El artículo 154 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (LFCP), obliga al concesionario a “Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo”. Pero en este caso no se trata de protección de valores naturales, sino de reparación de taludes y camino. Tampoco los artículos 153 y 155 de la LFCP establecen obligaciones específicas de reparar elementos concretos. Recogen la obligación de mantener y conservar la infraestructura en los términos que prevean los correspondientes pliegos.

    ¿Y qué prevén esos pliegos? La cláusula 20 del Pliego de cláusulas administrativas particulares de esta concesión contiene la exigencia de “mantener en buen estado de uso y conservación los bienes e instalaciones del dominio público viario definido en los Proyectos correspondientes de construcción de la Autovía y de las demás instalaciones adscritas a la conservación y explotación de la misma”. Ahora bien, esta cláusula opera en el marco de una relación de sujeción especial entre la Administración concedente y el concesionario. En caso de que un tercero ajeno a dicha relación reclame la realización de alguna obra que considere necesaria para mantener en buen estado la autovía, debe dirigir su solicitud al Gobierno de Navarra, no directamente a la empresa concesionaria. Y lo mismo se predica de otras previsiones del mismo Pliego, como la cláusula 59, relativa a obligaciones de conservación y reparación de firmes e instalaciones auxiliares de la Autovía.

    Según la cláusula 66 del Pliego, los terrenos expropiados para construir la Autovía del Camino “tendrán la consideración de dominio público viario de titularidad de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra”.

    De la superficie total expropiada, la cláusula 20 especifica que el concesionario recibe para su gestión (y debe devolver al final de la concesión) “la infraestructura viaria construida” y “el resto de instalaciones y equipos necesarios para su explotación, que, sin ánimo exhaustivo, son: a) Los viales correspondientes al tronco de Autovía; la totalidad de enlaces, incluyendo sus pasos superiores e inferiores; y los ramales de entrada/salida hasta su entronque con las carreteras a que dan servicio. b) Toda instalación principal o auxiliar que haya construido el concesionario para llevar acabo la conservación y explotación de la Autovía, como el Centro de Operaciones de conservación, oficinas, talleres, naves, etc. c) Elementos de transporte, otras instalaciones, equipos informáticos, mobiliario, sistemas de control de tráfico y demás maquinaria y equipos que haya utilizado el concesionario para la conservación y explotación de la Autovía”. No se mencionan los caminos rurales adyacentes a dicha infraestructura viaria, ni siquiera a efectos de mera gestión (no digamos ya cesión de propiedad).

    A este respecto, un informe de fecha 22 de mayo de 2014 enviado por la mercantil hoy recurrente al Departamento de Fomento y Vivienda del Gobierno de Navarra informaba que “Los taludes donde se han producido los desprendimientos están fuera de las zonas funcionales de la autovía, por lo tanto se encuentran fuera del ámbito de actuación de la Concesionaria”. E indicaba, asimismo, que “En Marzo de 2010 Autovía del Camino, S.A. detectó el inicio de los desprendimientos e informó inmediatamente al Ayuntamiento de Astráin” (sic, en realidad se trata de un concejo), “quienes comenzaron las obras de saneamiento de los taludes el 21 de abril de 2010, finalizando dichos trabajos el 4 de mayo de ese mismo año. Posteriormente, se volvieron a producir desprendimientos (…) esta Sociedad Concesionaria informa que no le corresponde realizar actividad alguna en los mencionados taludes por ser elementos del camino comarcal y no encontrarse dentro del ámbito de actuación de la Autovía A-12. Igualmente consideramos necesario requerir al Ayuntamiento (sic) de Astráin que proceda a la limpieza de los desprendimientos producidos en aras a evitar los problemas de drenaje en la estructura del paso inferior de la autovía A-12”.

    Como ya advirtiera el Tribunal Supremo en Sentencia del 1 de diciembre de 1984, conforme a varios preceptos de la aún vigente Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre Autopistas de Peaje (en este caso se trata de la tan cuestionada modalidad denominada “peaje en la sombra”), “(…) “el concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización” (…)  y además “cuidar la perfecta aplicación de las normas y reglamentos sobre uso, policía y conservación de la autopista concedida” (…) pero de ninguno de ellos puede inferirse la imposición al concesionario del deber de conservar y mantener “sus inmediaciones”. (…) es acertado el criterio de la sentencia apelada expresivo de que esa labor de limpieza y saneamiento no incumbe al concesionario de la Autopista (…) al estar situado el referido lugar, según parecer y a lo sumo, dentro de la zona de afección, respecto de la que únicamente tiene aquél funciones de vigilancia, en uso de las cuales advirtió a la Administración del peligro que para la autopista suponía la expresada zona de acopios y posteriormente del desprendimiento de la piedra”.

    En este sentido, sentencias como la del TSJ de Canarias 1045/2003, del 5 de diciembre, subrayan que la concesionaria debe advertir a la Administración concedente cuando detecte problemas de inestabilidad de taludes no incluidos dentro de la superficie de dominio público objeto de concesión, pero que pudieran afectar al mismo.

    “(…) al estar ligada la entidad actora a la Administración del Cabildo por una relación contractual que le obligaba, con ocasión de las revisiones de conservación ordinaria de la carretera, a observar y comunicar la existencia de grietas, deformaciones, anomalías y demás síntomas de inestabilidad de los taludes ubicados en los lados de aquélla, a los fines de evitar que se produjeran deslizamientos y daños mediante una actuación preventiva”. De todos modos, según puntualiza esta misma Sentencia, tales negligencias respecto del deber de vigilancia del estado de los taludes contiguos a la autovía solo facultarían para reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración concedente (quien, a su vez, podría repetir de su concesionaria).

    Empero, no es el caso. La concesionaria dio aviso de los deslizamientos de tierras a la Administración concedente (Departamento de Fomento del Gobierno de Navarra), y mantuvo contacto con el Concejo de Astráin, titular del camino rural. Por ejemplo, obra en el expediente copia de un parte de dicha empresa, fechado el 24 de marzo de 2010, donde se indica lo que sigue.

    “Detectada afección al drenaje interior del paso inferior del pk 11+300, debido a la obstrucción de las cunetas laterales a pie de talud del camino de acceso a fincas, por desprendimientos producidos en los taludes.

    (…) A las 12:00 recibimos llamada de la Policía Municipal de Cizur, nos dicen que el Concejo de Astráin está preparando un presupuesto para la ejecución de las obras pertinentes consistentes en el saneamiento de los taludes y la limpieza de las cunetas”.

    De los datos obrantes en el expediente se desprende que la concesionaria avisó del problema al Departamento competente del Gobierno de Navarra en varias ocasiones, puntualizando que no se consideraba obligada a solucionarlo en virtud de los términos del contrato de concesión. En cambio, al menos hasta 2010, el Concejo de Astráin sí aceptaba su propia responsabilidad respecto del mantenimiento de ese camino rural, habiendo dispuesto y costeado las obras ejecutadas a tal fin entre el 21 de abril y el 4 de mayo de ese año.

    TERCERO.- Titularidad del camino.

    1. Como se ha explicado en los anteriores Fundamentos de Derecho, no deben confundirse:

    - la responsabilidad que incumbe a “los propietarios” de los terrenos frente al ayuntamiento en orden a mantenerlos en condiciones adecuadas de seguridad, salubridad y ornato (artículo 85 del TRLFOTU), por un lado,

    - y la relación de sujeción especial entre concedente (propietario) y concesionario, por otro.

    En lógica consecuencia, si el Ayuntamiento de Cizur considerase que las condiciones de seguridad, salubridad y ornato de ese tramo de autovía desmerecen respecto de las generalmente exigibles a los propietarios de terrenos de ese término municipal de Cizur, no debería dirigirse a la empresa concesionaria, sino a los propietarios del terreno. Y el que aparece como titular de la propiedad de ese terreno ocupado por la autovía, según la propia cédula parcelaria esgrimida por la entidad local, es el Gobierno de Navarra.

    2. Por otra parte, importa reparar en que la orden de realización de reparaciones contenida en la Resolución de Alcaldía 205/2017, del 29 de mayo, no afecta a terrenos de particulares, ni a bienes públicos de carácter patrimonial, sino a bienes de dominio público de la competencia de otras Administraciones distintas de la municipal.

    Resulta un tanto insólito que un ayuntamiento se dirija a la Administración titular de una gran infraestructura supramunicipal advirtiéndole de que su estado desmerece de los estándares de seguridad, salubridad y ornato habituales en su término municipal, y ordenándole que realice unas determinadas obras, prescindiendo o haciendo caso omiso del criterio del Gobierno competente (e ignorando a los servicios técnicos del mismo).

    Piénsese en lo que podría suceder si los ayuntamientos en cuyos términos se ubican carreteras, autovías, aeropuertos o pantanos pudieran lanzar por su cuenta y riesgo órdenes vinculantes de ejecución de obras dirigidas a las Administraciones foral y estatal aduciendo (por ejemplo) que, a criterio del ayuntamiento opinante, la seguridad de esa instalación aeroportuaria, embalse o vial supramunicipal deja bastante que desear; o bien que su ornato no se aviene con los criterios estéticos de alguna de las entidades locales afectadas.

    Este presumible rebasamiento de la esfera competencial propia del ente local se intenta enmascarar “redirigiendo” la actuación municipal contra el concesionario. Pero así no se logra otra cosa que añadir una extralimitación más.

    En efecto, al actuar de este modo, el Ayuntamiento:

    - amén de intentar imponer a la Administración concedente (la de la Comunidad Foral) una obra de reparación por la vía indirecta de exigírsela a un contratista que (téngase bien presente) no es del Ayuntamiento, sino del Gobierno de Navarra,

    - dirige su orden de ejecución a un concesionario que no es “propietario”, vulnerando así el artículo 85 del TRLFOTU.

    3. ¿De quién es realmente ese camino rural que discurre bajo la autovía?

    Por regla general, este tipo de caminos rurales son de competencia y titularidad concejil. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LFALN, “Corresponde a los órganos de gestión y administración de los concejos el ejercicio de las competencias relativas a las siguientes materias: (…) b) La conservación, mantenimiento y vigilancia de los caminos rurales de su término y de los demás bienes de uso y de servicio públicos de interés exclusivo del Concejo”.

    Cierto es que este tramo de camino rural fue expropiado por el Gobierno de Navarra para la construcción de la autovía, reponiéndose posteriormente mediante un túnel. Pero el artículo 57.2 de la Ley Foral 5/2007, de 23 de marzo, de Carreteras de Navarra (LFCN)  prevé que “La titularidad de los accesos resultantes tras su ordenación o reposición corresponderá al titular originario de los mismos”.

    Por consiguiente, aun cuando el terreno en cuestión fuera  expropiado en su día por el Gobierno de Navarra para construir la autovía, esa circunstancia, conforme a los preceptos transcritos de la LFCN y la LFALN, no enerva la titularidad concejil (ni menos aún su responsabilidad competencial “ex” artículo 39.1.b) de la LFALN) sobre el camino rural que discurre bajo este vial supramunicipal.

    Las fotografías aportadas muestran cómo la construcción de ese tramo de autovía cortó un camino rural existente con anterioridad. Para reponer ese tramo cortado se construyó un túnel por debajo del nuevo firme de asfalto.

    De ahí que en esa parcela 391 del polígono 11 de Astráin coexistan dos titularidades reales:

    - la del Gobierno de Navarra en superficie (reflejada en la cédula parcelaria),

    - y debajo, pasando por el túnel construido al efecto, la del anterior titular del camino.

    ¿Quién era ese anterior titular? Según se deduce de los datos aportados, el Concejo de Astráin. Y, como tal titular originario, lo sigue siendo actualmente, en aplicación de lo dispuesto por el transcrito artículo 57.2 de la LFCN.

    Esta conclusión no variaría incluso si ese tramo de camino que atraviesa el túnel se considerase “nuevo” por haberse alterado ligeramente su trazado respecto del que originalmente tenía en ese concreto lugar. Porque, según el número 3 del mismo artículo 57 de la LFCN, “En los supuestos en que los proyectos contemplen la construcción de caminos para la ordenación o unificación de los accesos, una vez puestos en uso, la titularidad, conservación y mantenimiento de los mismos será de los beneficiarios a los que sirven”.

    Cabría debatir si procede calificar la situación jurídica así configurada como un condominio en el que otro titular distinto del dueño del suelo cuenta también con facultades dominicales, sea sobre el vuelo o, como sucede en este caso, sobre el subsuelo (figura típica del Derecho foral navarro, analizada por este Tribunal Administrativo en su Resolución 5.896/2012, del 2 de octubre, entre otras), o si el Concejo ha devenido titular de un derecho real que le faculta para utilizar el túnel como parte de su camino rural (con las consiguientes obligaciones de mantenimiento). Pero tal cuestión es indiferente a los efectos de esta alzada. Lo relevante es que entre “los propietarios” de esta parcela no figura la empresa concesionaria. 

    En suma, este Tribunal Administrativo no aprecia razones jurídicas  que permitan cuestionar la responsabilidad concejil sobre dicho tramo de camino rural; y, de cualquier modo, es claro que la mercantil recurrente carece de derecho dominical alguno sobre el mismo. Luego no se le puede atribuir la obligación de “Mantener los terrenos y construcciones en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público” que afecta a “los propietarios” según el artículo 85 del TRLFOTU. En base a los datos del expediente, el único titular del camino al que cabe dirigir una orden municipal de ejecución de obras al amparo de dicho precepto legal no es otro que el Concejo de Astráin.

    CUARTO.- Responsabilidad patrimonial.

    1. Cuestión distinta sería la hipotética posibilidad de reclamar, en su caso, una indemnización (o bien una o reparación “in natura”) en concepto de responsabilidad patrimonial del Gobierno de Navarra por eventuales perjuicios derivados de una ejecución incorrecta de las obras de la autovía en ese punto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 317.3 de la LFALN y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

    Un planteamiento de este tipo sería, en principio, factible si se demostrase que los desprendimientos de tierras causantes de los frecuentes encharcamientos en este tramo del camino rural concejil son producto de una defectuosa construcción del túnel en cuestión.

    Sentencias como la del Tribunal Supremo número 2295/2016, del 25 de octubre, subrayan la posibilidad de dirigirse a la Administración concedente a fin de que ésta se pronuncie sobre posibles responsabilidades derivadas de las órdenes e instrucciones dirigidas al concesionario. “Así pues, cuando el daño se impute a un concesionario -o contratista-, de conformidad con lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si la imputación del daño ha de realizarse, conforme a ese sistema de reparto de responsabilidad, bien al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda”. Y el mismo Alto Tribunal tiene recientemente declarado que “No puede aceptarse la conclusión de que la institución de la responsabilidad patrimonial no puede aplicarse cuando el perjudicado sea una Administración pública frente a otra, con el fundamento de que el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e incluso el artículo 106 de la Constitución, se refiera a “los particulares” al regular la institución, porque no lo hace en el sentido estricto de personas privadas frente a las jurídico-públicas y, como se ha dicho, en esa relación puede producirse lesión, en sentido técnico jurídico y, por tanto, la condición de perjudicado puede concurrir en una relación interadministrativa, por lo cual nada impide que pueda entrar en juego la necesidad de restitución del perjuicio ocasionado, cuando no exista, por parte de una Administración pública, la obligación de soportarlo y los demás presupuestos de la institución. Porque no existe un principio general de inmunidad en esas relaciones.

    Incluso cabría concluir que existe una plasmación de dicha posibilidad cuando en el artículo 18.3º del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por  Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, se establece la posibilidad de repetición de una Administración frente a otra que, por el principio de solidaridad frente a reclamaciones de perjudicados, se hubiese visto obligada a resarcir el daño. En el sentido expuesto cabe citar, entre otras, las más recientes  sentencias de 24 de noviembre de 2015, dictada en el recurso 956/2014 y la de  11 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación 5471/2010, en las que se pone de manifiesto la posibilidad de acoger las pretensiones indemnizatorias basadas en relaciones interadministrativas o asimiladas” (Sentencia del 16 de marzo de 2016, dictada en Recurso de Casación 3033/2014).

    Pero esto no se plantea en esta alzada. Ni cabría plantearlo, porque el artículo 333.1 de la LFALN circunscribe la competencia de este Tribunal Administrativo a los actos o acuerdos “de las entidades locales de Navarra”.

    No obsta a lo dicho que la cláusula 35.2 del precitado Pliego prevea, además de un plazo de garantía, otro de responsabilidad del contratista por vicios ocultos “durante el término de quince años a contar desde la recepción”, puesto que tal reclamación, llegado el caso, incumbiría al Gobierno de Navarra, y no al Ayuntamiento de Cizur.

    Es más, parecería de todo punto lógico que, en tal hipótesis, quien reclamase no fuera el Ayuntamiento, sino el Concejo titular de dicho camino rural, es decir, el de Astráin (salvo en caso de delegación competencial).

    2. Al hilo de la anterior consideración, sorprende que el Ayuntamiento de Cizur no se haya dirigido al Gobierno de Navarra, a diferencia de lo que hizo el titular de este camino rural (esto es, el Concejo de Astráin) el 28 de abril de 2014, cuando solicitó al Departamento de Fomento que limpiase las tierras desprendidas del talud de la autovía en la parcela 391 del polígono 11, donde se ubica el túnel en cuestión.

    El 6 de mayo de 2014, el Presidente del Concejo recibió la siguiente respuesta: “El camino del cual usted solicita la limpieza no está incluido en la relación de carreteras cuya titularidad y mantenimiento compete al Servicio de Conservación de Carreteras del Departamento de Fomento”, invocándose al efecto el artículo 5 de la LFCN. Aun cuando ese pronunciamiento no sea objeto de esta alzada, quizá no sea ocioso añadir un detalle fáctico sobre el particular. Ni consta ni se alega que, en aquella ocasión, el Concejo concernido reaccionase cuestionando esa contestación del Departamento competente del Gobierno de Navarra u oponiéndose a la misma. Y cabe recordar que no mucho tiempo antes, el mismo ente concejil había dispuesto y costeado trabajos de reparación y limpieza del tramo de camino en cuestión, ejecutados entre el 21 de abril y el 4 de mayo de 2010.

    El propio informe de los agentes municipales del Ayuntamiento de Cizur de fecha 9 de abril de 2014 reconoce “que la zona afectada se encuentra en la parcela 391 polígono 11 del Concejo de Astráin, y el propietario según referencia catastral es Gobierno de Navarra (Autovía del Camino)”. Según se ha precisado en el Fundamento de Derecho Tercero, esta circunstancia no es óbice para que el camino a través del túnel situado debajo siga bajo titularidad concejil, en base a los preceptos de la LFCN y de la LFALN arriba transcritos. En cualquier caso, reiteramos, ningún dato registral, catastral ni de otro tipo apunta hacia un derecho de propiedad de la mercantil recurrente. Y el artículo 85 del TRLFOTU refiere a “los propietarios” (no así a arrendatarios, concesionarios u otros usuarios) el deber de mantenimiento de terrenos y construcciones en condiciones adecuadas de seguridad, salubridad y ornato aducido por el Ayuntamiento como fundamento jurídico de los actos impugnados.

     

    QUINTO.- Vertidos de residuos.

     Si bien todas las actuaciones anteriores venían referidas a los desprendimientos y deslizamientos de tierras causantes de frecuentes encharcamientos en ese tramo del camino concejil, el informe municipal de alegaciones parece efectuar un sorprendente viraje argumental cuando alude a una supuesta vulneración del “Decreto Foral 23/2011, de 28 de marzo, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición en el ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra”.

    A este respecto, baste señalar que no se acredita ningún vertido ni almacenamiento de residuos de construcción en ese lugar por parte de la mercantil recurrente.

    SEXTO.- Vulneración del procedimiento para la imposición de multas coercitivas.

    1. A mayor abundamiento, no se han respetado las reglas procedimentales exigidas para la imposición de multas coercitivas.

    La precitada Resolución de Alcaldía 205/2017, de, 29 de mayo, señalaba que, en caso de no ejecutarse la orden, el Ayuntamiento podría proceder a su ejecución subsidiaria o a la imposición de multas coercitivas.

    Esa Resolución se notificó a una empleada de la mercantil recurrente el 6 de junio de 2017. Pero la Resolución de Alcaldía que opta por la vía de las multas coercitivas e impone directamente la primera de ellas, fechada el 21 de junio de 2017, no se notificó hasta el 17 de octubre de 2017, junto con otra Resolución que impone tres multas más.

    Efectivamente, ese día 17 de octubre de 2017 se comunicó a la mercantil recurrente que:

    A) Su recurso de reposición frente a la Resolución de Alcaldía 205/2017, de, 29 de mayo, había sido desestimado por Resolución de Alcaldía 279/2017, de 12 de julio (no constan las causas del anormal retraso de esa notificación).

    B) El Ayuntamiento, entre las posibilidades señaladas por el artículo 189 del TRLFOTU, e igualmente apuntadas en la Resolución de Alcaldía 205/2017 (esto es, ejecución subsidiaria o multas coercitivas), había decidido optar por la segunda.

    C) Incluso antes de dar a conocer esa decisión a la empresa, ya le había impuesto cuatro multas, por importe de 3.300 euros cada una (13.200 euros en total), sin haberle notificado ninguna de ellas con anterioridad.

    D) Por último, había expedido cuatro recibos para el pago de dichas multas, todos ellos fechados el 9 de octubre de 2017.

    2. Según el artículo 103.2 de la LPACAP, “La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas”. Ya en su Sentencia 239/1988, del 14 de diciembre, había advertido el Tribunal Constitucional que “No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración (…), no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminación o apercibimiento”. En expresión de las Sentencias del TSJ de Canarias del 11 de diciembre de 2007 y del 3 de junio de 2005, las multas coercitivas “tratan de evitar el mantenimiento o continuidad en la ilegalidad, mientras que la sanción de desobediencia reprocha el incumplimiento de la orden legitima dictada por la autoridad o funcionario público en ejercicio de sus funciones”. En la misma línea, sentencias como, por ejemplo, las del TSJ de Madrid del 7 de diciembre de 1999 y del TSJ del País Vasco de fecha 16 de septiembre de 2003 declaraban la necesidad de concretar “(…) la forma y plazo fijado para el cumplimiento del fin que la multa pretende alcanzar, ya que no se puede desconocer que consiste en una medida de constreñimiento económico, reiterada en lapsos de tiempo, y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa, mediante la oportuna conminación o apercibimiento”. Parafraseando una Sentencia del TSJ de Madrid del 25 de octubre de 2004, “La multa coercitiva no tiene en ningún caso carácter sancionador. Se trata de una “medida para coaccionar la voluntad del particular al cumplimiento de la obligación que se le ha impuesto en anterior acuerdo”, mientras que la multa sancionadora trae causa de la comisión de la infracción”. Por esa misma razón venía confirmando el Tribunal Supremo, desde mucho tiempo atrás, pronunciamientos anulatorios de tales medidas cuando no aparecía “en el expediente ni el acto administrativo (...) el apercibimiento que advirtiera la entrada en juego de las multas coercitivas” (Sentencia del Alto Tribunal del 19 de junio de 1987, por citar un ejemplo temprano). 

    De todo ello se deriva la necesidad de que ese apercibimiento previo:

    A) Advierta de la entrada en juego de las multas coercitivas.

    La Resolución de Alcaldía 205/2017 no lo hace. Plantea las dos opciones ofrecidas por el artículo 198.3 del TRLFOTU (ejecución subsidiaria o multas coercitivas), pero sin optar por una de ellas: “(…) en caso de no ejecutar esta orden, el Ayuntamiento puede proceder a su ejecución subsidiaria o a la imposición de multas coercitivas (…)”.

    B)  Fije con claridad los concretos trabajos a ejecutar.

    La Resolución de Alcaldía 205/2017 no especifica los trabajos a realizar, con la salvedad de la retirada de las “tierras existentes” (las depositadas por los deslizamientos y desprendimientos, cabe suponer). No se aclara qué tipo de obra se debería realizar para la consolidación y estabilización de los taludes.

    C) Otorgue un lapso de tiempo suficiente para ejecutar la obra desde el apercibimiento de entrada en juego de las multas coercitivas (un mes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 198.3 del TRLFOTU). El artículo 103.1 de la LPACAP exige estas multas que se impongan “por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado”, como es natural, puesto que no se trata de castigar un incumplimiento, sino de compeler al cumplimiento.

    Tampoco este requisito se cumple en el caso objeto de esta alzada. La mercantil recurrente no ha dispuesto de un mes de tiempo desde que el Ayuntamiento le advierte de la entrada en juego de las multas coercitivas.

    Como queda dicho, la Resolución de Alcaldía 205/2017 no aclaró si el Ayuntamiento iba a optar por multas coercitivas o por ejecución subsidiaria. La citada empresa no pudo tener conocimiento cierto de esta opción municipal hasta el 17 de octubre de 2017, fecha en la que se le comunicó la decisión de emprender esa vía ejecutiva del artículo 103 de la LPACAP, en detrimento de la consistente en ejecutar de inmediato, subsidiariamente, los trabajos (artículo 102 de la LPACAP). Y, de paso, el Ayuntamiento de Cizur le indicó que ya le había impuesto nada menos que cuatro multas sucesivas, sin haberle notificado ninguna de ellas con anterioridad.

    La vulneración del procedimiento exigible para la imposición de multas coercitivas y la situación de indefensión así generada añaden otra razón jurídica adicional (a mayor abundamiento) para la estimación del recurso de alzada.

     

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Estimar el recurso de alzada número 17-02457, interpuesto contra Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Cizur números 205/2017, del 29 de mayo, 255/2017, del 21 de junio, 279/2017, del 12 de julio, y 372/2017, del 4 de octubre, que se anulan por no ser conformes a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria.-
Gobierno de Navarra

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