• Contratación Administrativa; Ejecución 4;4.2

• Norma Ley Foral
• Título Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra
• Tipo 1
• Número 94 y 10

• Norma Real Decreto Legislativo
• Título Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
• Tipo 1
• Número 59

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02356, interpuesto por DOÑA ............, en nombre y representación de “AAAA, S.L.”, contra acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE CORTES de fecha 11 de septiembre de 2017, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo plenario de fecha 10 de abril de 2017, sobre resolución del contrato administrativo de obra de Rehabilitación integral de la Casa Consistorial II Fase con imposición de penalidad.

Ha sido Ponente doña María-Jesús Balana Asurmendi.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Mediante acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Cortes de fecha 13 de febrero de 2017, se acordó adjudicar el contrato de obra de rehabilitación integral de la Casa Consistorial II Fase a la Unión Temporal de Empresas “BBBB SA-AAAA SL.” por el precio de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON TREINTA Y DOS EUROS IVA INCLUIDO (568,779,32 EUROS) y un plazo de ejecución de 7 meses. Con carácter previo a la formalización del contrato se presentó, el 2 de marzo de 2017 en el Registro Electrónico del Ayuntamiento de Cortes (R.E. 353/2017) renuncia de las empresas adjudicatarias BBBB S.A. y AAAA SL a la ejecución del contrato de obra de reforma integral de la Casa Consistorial II Fase.

Mediante Resolución de Alcaldía 37/2017 de 2 de marzo se acordó iniciar expediente de resolución del contrato administrativo de obra de rehabilitación integral de la Casa Consistorial II Fase adjudicado a la empresa UTE BBBB SA-AAAA SL y se concedió a la interesada un trámite de audiencia de 10 días naturales para alegaciones sin que presentara alegaciones al acto de resolución en el plazo indicado. Por acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Cortes de 10 de abril de 2017 se acordó resolver el contrato administrativo de obra de rehabilitación integral de la Casa Consistorial II Fase adjudicado a la empresa UTE BBBB SA-AAAA SL por el precio de 568.779,32 euros IVA Incluido por renuncia del adjudicatario previa a la formalización del contrato. Mediante acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Cortes de 10 de abril de 2017, se acordó imponer a la empresa UTE BBBB SA-AAAA SL la penalidad del 5 por 100 del importe del valor estimado del contrato que asciende a 32.934,50 euros. El 19 de mayo de 2017, se presenta por el representante la mercantil AAAA SL recurso de reposición frente al acuerdo de Pleno de 10 de abril de 2017 que aprueba la resolución del contrato administrativo de la obra de rehabilitación integral de la Casa Consistorial II Fase con imposición de penalidad que es desestimado mediante acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Cortes de 11 de septiembre de 2017. Contra este acto se interpone este recurso de alzada.

2º.- Mediante providencia de la Presidencia de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Cortes para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; el expediente fue remitido por la Corporación de referencia.

3º.- Las partes no han propuesto la práctica de diligencias de prueba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad recurrente considera que resulta improcedente la aplicación de penalidad al considerar que la causa de resolución es la descrita en el artículo 139 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos y en este caso no ha habido un acto de requerimiento de la administración para formalización del contrato frente al que la adjudicataria se haya opuesto.

El Ayuntamiento, en los informes obrantes en el expediente, defiende que el artículo 94.2 de la Ley Foral 6/2006 de 9 de Junio de Contratos Públicos de Navarra y la cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige el contrato establecen que si el contrato no se formalizase por causas imputables al contratista, el órgano de contratación podrá optar por resolver el contrato, previa audiencia del interesado, con incautación de las garantías constituidas para la licitación o con abono por parte de éste de una penalidad equivalente al 5 por 100 del valor estimado del contrato e indemnización complementaria de daños y perjuicios. Añade que la penalidad no es potestativa sino que es obligatoria para la Administración, ya que no existen “garantías constituidas para la licitación” que se puedan incautar.

El artículo 94 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos contempla la regulación de la formalización de los contratos y dispone que “1. Los contratos se formalizarán en documento administrativo en el plazo de 15 días naturales contados desde la terminación del plazo de suspensión de la adjudicación. Los contratos formalizados en documento administrativo constituirán título suficiente para acceder a cualquier tipo de registro público.

2. Si el contrato no se formalizase en plazo por causas imputables al contratista, el órgano de contratación podrá optar por resolver el contrato, previa audiencia del interesado, con incautación de las garantías constituidas para la licitación o con abono por parte de éste de una penalidad equivalente al 5 por 100 del valor estimado del contrato e indemnización complementaria de daños y perjuicios en todo lo que exceda dicho porcentaje, o bien conceder un nuevo plazo improrrogable con aplicación del régimen de penalidades previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la demora en la ejecución del contrato.

3. Cuando la falta de formalización del contrato en plazo fuese imputable a la Administración el contratista podrá solicitar la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios procedente.

4. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin la previa formalización del mismo sin perjuicio de lo previsto para la contratación en supuestos de emergencia, los contratos con tramitación de urgencia y los procedimientos cuya única documentación exigible sea la correspondiente factura.”

La sociedad recurrente alega que en este supuesto comunicó expresamente su desistimiento que es una causa de resolución del contrato que no lleva aparejada penalidad alguna, aplicándose el artículo 139 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos.

En primer lugar, siguiendo lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2012, indicaremos que el presente recurso gira sobre la interpretación del artículo 94 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos ya expuesto que regula el destino de las garantías depositadas para la licitación o incluso la imposición de una penalidad y abono de una indemnización en caso de renuncia del adjudicatario a la formalización del contrato. La Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos da al Ayuntamiento la posibilidad de optar por la resolución del contrato pero le impone bien la incautación de las garantías constituidas para la licitación o abono por parte del contratista de una penalidad equivalente al 5 por 100 del valor estimado del contrato e indemnización complementaria de daños y perjuicios. Como indica esta Sentencia del Tribunal Supremo, el desistimiento se refiere a la retirada de la oferta antes de la adjudicación, pues tal acto recae sobre una mera expectativa. La renuncia ha de tener lugar después de la adjudicación, dado que exige la existencia de un derecho y este solo es renunciable cuando ha nacido, de conformidad con artículo 6.2 del  Código Civil que establece que 2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. En suma que en el ámbito del derecho nos encontramos ante una renuncia a la formalización del contrato.

Debemos tener en cuenta que el fracaso del procedimiento de adjudicación por la falta de formalización del contrato también provoca daños a la Administración, como los producidos por una nueva adjudicación. Asimismo, da lugar a la frustración, al menos temporal, del interés público perseguido con la ejecución de la obra. Así pues, la imposición de una penalidad cumple las típicas funciones coercitiva, sancionadora y resarcitoria.

Las normas generales en materia de contratación pública recogen expresamente que, como antes hemos indicado, la garantía provisional responde de la seriedad de las ofertas y su mantenimiento hasta la adjudicación provisional, evitando así que, ante una retirada injustificada, la adjudicación recaiga en una oferta menos ventajosa económicamente o incluso no llegue a adjudicarse el contrato. Ahora bien, la incautación de la fianza provisional o la imposición de penalidad depende de la imputabilidad al adjudicatario del incumplimiento de sus obligaciones. El artículo 94 analizado contempla que, para imponer penalidades, la falta de formalización del contrato sea por causas imputables al contratista, pues en otro caso, si es por causa de la Administración será ésta la que debe indemnizar al contratista. En este caso la renuncia de la empresa se motivó en las circunstancias por las que atravesaba el sector de la construcción y abundando en las especiales características de la obra lo que hizo imposible acometer las obras en los plazos y condiciones exigidas.

Será preciso estudiar si estas causas pueden constituir un supuesto exculpatorio para la empresa contratista, es decir un caso de fuerza mayor. La jurisprudencia interpretativa del concepto de fuerza mayor, aparece íntimamente ligada al riesgo y ventura del contratista, como excepción indiscutida a éste (Sentencia de  24 de junio de 2009). Consiste en “factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista” (Sentencias de  15 de marzo de 2005 y 27 de octubre de 2009). Se trata, como es notorio, de acontecimientos que, aun cuando se hubieren previsto, habrían sido inevitables; surgen de elementos exteriores a la empresa o ajenos al círculo de actuación del obligado, excediendo de las contingencias propias del riesgo asumido por el concesionario. En lo que aquí respecta, los efectos derivados de la incidencia de circunstancias de crisis económica por las que atravesaba el sector de la construcción en relación con las especiales características de la obra no son causas de fuerza mayor y pertenecen a las previsiones que hubo de considerar la empresa adjudicataria para participar en la licitación. Por otra parte, el Ayuntamiento realizó una nueva adjudicación de las obras a la empresa CCCC S.L. por el precio de SEISCIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y NUEVE EUROS IVA INCLUIDO (621.394,89 EUROS), superior a los 568.779,32 euros IVA Incluido que fue el precio de adjudicación a la empresa recurrente, lo cual le ha supuesto un perjuicio económico por el incremento del coste de la adjudicación inicial de las obras. Procede la desestimación de esta alegación.

SEGUNDO.- La empresa recurrente alega la inexistencia de responsabilidad solidaria por la falta de formalización en escritura pública de la Unión Temporal de Empresas y su disconformidad por haberse reclamando frente a cualquiera de las dos empresas el 100%. Considera que procede exigir en función del porcentaje de participación anunciado.

La regulación de las Uniones Temporales de Empresas (UTE) se lleva a cabo, fundamentalmente, en una norma de tipo fiscal, la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional, modificada posteriormente por otras leyes, entre las que cabe destacar, la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, que vino a sustituir la figura de la Agrupación de Empresas, hasta entonces regulada junto con las uniones temporales en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional, por la de la Agrupación de Interés Económico.

No existe una regulación específica de la figura de la Unión Temporal de Empresas (en adelante UTE) ni en la normativa mercantil, ni en el Código Civil, sin que por ello deba considerarse el contrato de Unión Temporal de Empresas como un contrato atípico, toda vez que el mismo se contempla en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional (en adelante LUTE) y en la normativa administrativa. La regulación que lleva a cabo esta norma, lo es a los efectos de poder aplicar el régimen y ventajas  fiscales previstas en la misma a aquellas uniones que cumplan los requisitos en ella fijados. No obstante, al ser la norma que desarrolla del modo más detallado esta agrupación de empresas, los preceptos en ella contenidos se aplican en el ámbito de la contratación pública en aquello que no sea contrario a la propia regulación administrativa.

A pesar de la regulación parcial y dispersa de la UTE en normas de tipo fiscal y administrativo, no siempre coincidentes, y de la falta de regulación civil y mercantil sobre la misma, si pueden establecerse una serie de notas definitorias de estos entes:

• Carecen de personalidad jurídica (Art. 7.2 Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional.). Como consecuencia de su falta de personalidad, la UTE carece de patrimonio propio, entendiendo por tal el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se atribuye a una persona y sirve de garantía general al derecho de los acreedores, siendo por ello sus miembros los que responden directa e ilimitadamente con su patrimonio por los actos que realizan dentro o a través de la UTE. No contradice esta afirmación la posible existencia de un fondo operativo común previsto en la LUTE, (Art.8.e.5.), contra el que efectivamente podrán dirigirse los acreedores –al igual que contra los ingresos que obtenga la UTE con su actividad y se encuentren depositados en una cuenta bancaria a su nombre-, sin que ello limite la posibilidad del acreedor de reclamar frente a los integrantes de la Unión. A pesar de su falta de personalidad, la Ley otorga a la Unión Temporal de Empresas un cierto grado de “personificación” que le permite operar por si misma en determinados ámbitos de las relaciones jurídicas.

• Las obligaciones son asumidas por los miembros de la UTE con carácter solidario. Tal y como recoge la jurisprudencia, esta figura “no es algo que pueda encarnar, frente a la Administración contratante, y al margen de las personas de sus componentes, un separado centro subjetivo de imputación de derechos y obligaciones.” (STS 3416/2001).

• Tienen carácter temporal.

• De resultar adjudicataria del contrato, una UTE ha de formalizarse en escritura pública.

TERCERO.- En lo atinente a la contratación pública, el artículo 10 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos dispone que “1. Podrán celebrar los contratos regulados en la presente Ley Foral las personas naturales o jurídicas, de naturaleza publica o privada y españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional y no se encuentren incursos en causa de prohibición de contratar, requisitos que deberán concurrir en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas.

2. Las entidades sometidas a esta Ley Foral podrán contratar con licitadores que participen conjuntamente. Dicha participación se instrumentará mediante la aportación de un documento privado en el que se manifieste la voluntad de concurrencia conjunta, se indique el porcentaje de participación de cada uno de ellos y se designe un representante o apoderado único con facultades para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de facultades mancomunadas para los cobros y pagos de cuantía significativa.

3. Los contratistas que participen conjuntamente en un contrato responderán solidariamente de las obligaciones contraídas.”

La falta de personalidad jurídica implica que la UTE no puede ser titular de un patrimonio. A su vez, de la ausencia de patrimonio, deriva el que la tutela de los intereses de terceros que se relacionan con ella se lleve a cabo estableciendo “La responsabilidad (de los integrantes de la UTE) frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros.”(Art. 8.e.8 LUTE). El concepto de responsabilidad solidaria se recoge en el Código Civil (CC) en su artículo 1138: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.”

La naturaleza solidaria de la obligación supone, por lo tanto, que cada uno de los miembros de la Unión Temporal responde frente a terceros del total cumplimiento de las obligaciones, de forma ilimitada  con su propio patrimonio, sin que ello excluya el posterior derecho de repetición del que paga para exigir a sus codeudores la parte que les corresponde (Artículo 1145 Código Civil). Terceros son tanto los que sean parte en un contrato con la UTE (Cliente, proveedor, etc.), como aquellos otros que puedan verse perjudicados sin tener con ella ninguna relación contractual, pues es claro que el carácter solidario de esas obligaciones se debe referir tanto a las contractuales como a las extracontractuales.

La naturaleza ilimitada de la responsabilidad supone que el tercero podrá reclamar a cualquiera de las empresas miembros de la unión, individualmente, la totalidad de la obligación que la UTE debe afrontar, independientemente del porcentaje de participación de esa empresa en la UTE. Evidentemente, lo habitual será que la reclamación se realice frente a todos los miembros de la UTE y, además, frente a la UTE misma. De igual modo, habiendo obtenido una sentencia favorable, el beneficiado por ella podrá ejecutar el titulo judicial frente a cualquiera o todos los integrantes de la Unión Temporal previamente demandados.

El modo en que se obligan la UTE y, por lo anteriormente apuntado, los integrantes de la misma, es a través de la figura del gerente único tal y como recoge la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional: “Existirá un Gerente único de la Unión Temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la Unión Temporal se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la Unión -Art. 8º.d. LUTE”, y de igual modo, la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos que introduce un matiz: “…se designe un representante o apoderado único con facultades para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de facultades mancomunadas para los cobros y pagos de cuantía significativa.” Con todo, veremos como la doctrina entiende que existe la posibilidad de que uno sólo de los miembros de la UTE, actuando en beneficio de la agrupación y no existiendo oposición por parte del resto de los miembros, pueda actuar por sí mismo, al menos a la hora de impugnar actos administrativos en el proceso de contratación.

El artículo 59 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, indica que “Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.” Aun hoy en día existe controversia sobre si la UTE queda constituida en el momento de la concurrencia de voluntades de las diversas empresas que acuerdan ese fin o, por el contrario, si es el otorgamiento de escritura pública, la que da lugar al nacimiento de la UTE. En el orden de la contratación pública, la redacción de los artículos 6 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos y 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, avalan la existencia de la Unión Temporal desde el momento en que se presenta la oferta. Con todo, este mismo artículo 59.1, establece como indispensable la obligación de formalizar la constitución de la UTE en escritura pública, caso de resultar adjudicataria la misma del contrato, sin que sin embargo establezca cual ha de ser el contenido mínimo de la escritura. Para ello, se ha de acudir a la LUTE, la cual en su artículo 8º.e.1, fija el contenido de la escritura pública. Cabe destacar el punto 8º del citado artículo que declara: “la responsabilidad frente a terceros… será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros”, sea cuales fueren los porcentajes de participación, y los pactos que limiten la responsabilidad de sus miembros, pactos que sí tendrán su eficacia entre los integrantes de la UTE a la hora, en su caso, de ejercer el posterior derecho de repetición del que paga para exigir a sus codeudores la parte que les corresponde (Art. 1145 Código Civil). En consecuencia, ante la participación conjunta de los licitadores, únicamente cabe la responsabilidad solidaria en todos sus actos desde el momento en que presentan su oferta. Cabe la desestimación de esta alegación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: Que debe desestimar el recurso de alzada recurso de alzada número 17/02356, interpuesto por doña ............, contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cortes de 11 de septiembre de 2017, desestimatorio de un recurso de reposición interpuesto contra acuerdo del mismo órgano de 10 de abril de 2017; acto que se confirma por ser ajustado al ordenamiento jurídico.-

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- María-Jesús Moreno.- María-Jesús Balana.- Javier Lachén.- Certifico.- María García, Secretaria.-