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17-02172

  • Nº Expediente 17-02172
  • Nº Resolución 00014/18
  • Fecha resolución 04-01-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Bienes; Bienes de dominio público 2;2.1
  • Materia 2
    • Bienes; Utilización y aprovechamiento 2;2.6
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ordenanza
    • Título Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados a la hostelería y al comercio en la vía pública del Ayuntamiento de Pamplona
    • Tipo 1
    • Número 10, 13
  • Disposición 2
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 100
  • Disposición 3
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 122
  • Disposición 4
    • Norma Decreto Foral
    • Título Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 93, 94, 96
  • Tema Denegación de autorización para instalar terraza de hostelería en calzada.
  • Resumen Para instalar una terraza dando frente a dos establecimientos comerciales es necesario el consentimiento de ambos. La Ordenanza aplicable asigna al titular del otro negocio directamente afectado la posibilidad de optar (Pamplona).
  • Sentido de la Resolución
    • Desestimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02172, interpuesto por DON ………… contra resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana y Convivencia del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 25 de agosto de 2017, sobre denegación de autorización para instalación de terraza en calzada para establecimiento de hostelería.

    Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

    ANTECEDENTES DE HECHO

      

    1º.- Por Resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana y Convivencia del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 25 de agosto de 2017 se denegó una solicitud de autorización para instalación de terraza presentada por el recurrente, “teniendo en cuenta el artículo 10.3 punto 5 de la Ordenanza reguladora”. Contra dicho acto se interpone el recurso de alzada, aduciéndose inadecuación de la motivación.

    2º.- Por providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Así lo hizo la entidad local.

     

    3º.- Las partes no solicitan diligencias de prueba.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Licencia de instalación de terraza.

    La instalación de una terraza de bar en un espacio público municipal implica una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local”, concretamente de la modalidad recogida en la letra l) del número 4 del artículo 100 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra (LFHLN): Ocupación de terrenos de uso público local con mesas, sillas, tribunas, tablados y otros elementos análogos, con finalidad lucrativa”. 

    El régimen aplicable al otorgamiento de este tipo de licencias se recoge en la LFALN y en el Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra (RBELN). El artículo 122.1.b) de la LFALN exige licencia para “La utilización privativa de tales bienes” (de uso y dominio público) por personas o entidades determinadas que suponga la limitación o exclusión de su utilización por otros y que no requiera obras o instalaciones de carácter permanente”. El número 4 del mismo artículo señala que Las licencias se entenderán concedidas a precario y podrán ser revocadas en cualquier tiempo”. Similares previsiones se contienen, asimismo, en los artículos 93, 94 y 96 del RBELN.

     Estas autorizaciones son actos de mera tolerancia (...) esencialmente revocables por su propia naturaleza, por constituir un aprovechamiento común especial del dominio público que puede suprimirse cuando existan razones de interés público que así lo aconsejen” (Sentencia del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 1999, RJ 1999/1386, entre otras). Según puntualizan resoluciones del TAN como la número 5.431/2013, del 5 de septiembre, el ejercicio de las potestades administrativas que permiten el otorgamiento de este tipo de aprovechamientos especiales sobre bienes de dominio público es puramente discrecional, pues se pueden otorgar si el Ayuntamiento lo considera oportuno, sin estar obligado a ello, a diferencia de lo que sucede en el caso de las licencias de obras o de las autorizaciones ambientales o de actividad, cuyo otorgamiento es reglado”.

    No obstante, cabe que se establezcan mediante ordenanza requisitos mínimos reglados como condición “sine qua non” para su otorgamiento, como sucede en el caso objeto de esta alzada.

    En cualquier caso, el acto que las conceda o deniegue debe motivarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: (…) i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales (…)”.

    El acto impugnado extrae su motivación de un informe técnico municipal de fecha 26 de julio de 2017. En él se indica que la denegación se decide “teniendo en cuenta el artículo 10.3 punto 5 de la Ordenanza reguladora”, y se arguye que el espacio señalado en la solicitud, “por estar ubicado en un rincón, ocupa además de su frente de fachada el frente de fachada de otro local, para el que sería muy perjudicial la colocación de una terraza para el desarrollo de su actividad”.

    El recurrente pide que la ponderación de intereses a efectuar por el Ayuntamiento tenga en cuenta la conveniencia de fomentar una actividad hostelera recientemente reabierta, y aduce que el perjuicio para el establecimiento contiguo no sería muy grave, porque los elementos opacos de la terraza propuesta no se elevarían más allá de 1,5 metros.

    Pero lo cierto es que una barrera opaca de 1,5 metros situada enfrente de un escaparate dificulta muy considerablemente la visión del mismo. Y eso sin contar con el  hecho de que las representaciones gráficas de la terraza incluidas en los planos 4 y 5 del proyecto de ejecución presentado incluyen sombrillas o parasoles cuya altura es muy superior a la citada.

    SEGUNDO.- Preceptos reglados de aplicación al caso.

    1. Según se acaba de concluir, la denegación de la licencia solicitada cuenta con una motivación razonada, producto de una ponderación de intereses en juego, cuya razonabilidad no ha sido desvirtuada en esta alzada. Por más que la visibilidad a distancia del escaparate del establecimiento contiguo no sea óptima al localizarse en un entrante de la calle principal, sería aún menor si se levantase una barrera visual justo enfrente. 

    Pero hay una razón mucho más importante aún para que este recurso de alzada no prospere. Como se ha indicado en el anterior Fundamento de Derecho, pueden establecerse mediante ordenanza requisitos mínimos reglados como condición “sine qua non” para el otorgamiento de estas autorizaciones. Si se incumple alguna de ellas, el margen de discrecionalidad desaparece.

    Pues bien:

    A) El número 5 del artículo 10.3 de la Ordenanza municipal aplicable al caso prescribe que “En todo caso, la instalación de terrazas sobre suplementos de calzada se limitará a la ocupación de las plazas de aparcamiento existentes frente a la fachada del  establecimiento,  si  las hubiere,  no  pudiendo   ocupar   en   ningún   caso   plazas   de   aparcamiento existentes en otras ubicaciones. Las dimensiones de la estructura no  podrán  superar  en  ningún  caso, ni la anchura de la fachada del establecimiento, ni  la profundidad de la zona de estacionamiento ocupada (…)”. Si a ello se añade que, según el mismo artículo 10.3.5, “En el caso de terrazas ubicadas sobre una zona de aparcamientos en batería, ningún elemento de la terraza podrá estar a una distancia inferior de un metro con respecto a la línea envolvente de los aparcamientos adyacentes, medida esta distancia en proyección horizontal sobre la calzada”, es claro que la terraza proyectada afectaría a una superficie de aparcamiento mayor que la actualmente ocupada por las plazas situadas justo frente al establecimiento hostelero.

    El acto impugnado señala que la solicitud se ha denegado “teniendo en cuenta el artículo 10.3 punto 5 de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados a la  hostelería y al comercio en la vía pública”.

    B) Pero también son de aplicación otros dos preceptos de la misma Ordenanza, aun cuando, sorprendentemente, el acto impugnado no haga referencia expresa a los mismos.

    - Es aplicable al caso el artículo 10.7 de dicha Ordenanza (que, debido a un defecto en la numeración, tiene tanto delante como detrás otros preceptos con los números 10.1, 10.2 y 10.3), referido a terrazas ubicadas “frente a la fachada de alguno de los establecimientos adyacentes”.

    Así sucede en el caso objeto de esta alzada. La terraza propuesta se situaría frente a las fachadas de dos establecimientos: el bar del solicitante y una ferretería.

    Pues bien, “En este caso, será requisito imprescindible, la  presentación  de  documento en el que el titular de dicho establecimiento manifieste su autorización expresa; la autorización municipal quedará revocada en el momento en que el titular del establecimiento retire su autorización”.  

    - En consonancia con lo anterior, el artículo 13 de la misma Ordenanza prevé lo que sigue.

    “La instalación de terrazas u otros elementos, y de sus elementos auxiliares, queda sujeta a la previa  autorización  municipal,  que  será  concedida  por  el  órgano  competente  del  Ayuntamiento  de  Pamplona. (…) A estos efectos, el interesado  deberá presentar en el Registro General la correspondiente solicitud, en la que se hará constar: (…) f) Cuando se solicite la instalación de una terraza frente a otro establecimiento, autorización expresa de su titular”.

    Es de todo punto evidente que, al situarse en esquina, esa terraza se ubicaría frente a dos establecimientos. El propio recurrente se ve obligado a reconocerlo en su escrito de recurso cuando señala: “(…) la terraza sí se ha proyectado frente a la fachada del bar (…) pero sucede que, por formar esquina, es inevitable que la terraza quede frente al establecimiento que se sitúa en perpendicular a la esquina del bar”.

    2. Cabría una interpretación integradora de los preceptos transcritos que permitiese afecciones sobre superficies de aparcamiento más allá de la anchura y profundidad actuales de las plazas situadas justo enfrente del establecimiento hostelero, si el titular del otro negocio directamente afectado diese su consentimiento. Lo que no puede caber de ningún modo, conforme a esta normativa, es instalar una terraza justo enfrente de ese otro establecimiento contiguo (ferretería) sin autorización de su titular.

    Así pues, con arreglo a lo reglamentado, no se puede instalar la terraza proyectada sin autorización del titular (o titulares) de ese otro establecimiento (ferretería) que quedaría también enfrente de la misma.

    3. A mayor abundamiento, la validez del artículo 10.7 de la referida Ordenanza fue ratificada por este Tribunal Administrativo en su Resolución 6335/2013, del 24 de octubre.

    “Por lo que al caso se refiere, el Ayuntamiento de Pamplona decidió aprobar una nueva ordenanza en ejercicio de esas potestades discrecionales para regular este tipo de aprovechamientos, decidiendo en su artículo 10.7 que cabía la posibilidad de instalarse terrazas frente a las fachadas de otros establecimientos adyacentes pero que en este caso, “será requisito imprescindible, la presentación de documento en el que el titular de dicho establecimiento manifieste su autorización expresa; la autorización municipal quedará revocada en el momento en que el titular del establecimiento retire su autorización”. 

    No vemos que tal determinación reglamentaria infrinja precepto legal alguno o los principios generales del Derecho que debe respetar toda Administración Pública en el ejercicio de sus potestades discrecionales, pues la medida trata de cohonestar intereses contrapuestos que pueden tener los propios titulares de los establecimientos, como lo demuestra de forma palpable el caso planteado en esta alzada, en el que esos intereses son distintos e irreconciliables. Es claro que los establecimientos comerciales pueden verse afectados negativamente por la existencia de una terraza con mesas y sillas frente a sus escaparates, aunque sea una circunstancia difícil de cuantificar según la incidencia que pueda tener, pero aun así el Ayuntamiento ha regulado la cuestión en su ordenanza como lo ha entendido más acertado para evitar problemas entre establecimientos, pues no parece ser otro el fundamento de la medida. Esa razón es suficiente para imponer este tipo de medida, sin que el Ayuntamiento haya incurrido en ilegalidad alguna ni en vulneración de derechos que el ordenamiento jurídico ampare”.

    El propio escrito del recurso de alzada viene a resaltar la razonabilidad de tal medida al argumentar como sigue: “Sin pretender ser presuntuosos, el hecho de que haya gente consumiendo en la terraza proyectada puede incluso motivar que más personas conozcan el establecimiento de ferretería adyacente”. No parece ilógico que la Ordenanza aplicable asigne (como, en efecto, asigna) a la persona o personas titulares de ese otro negocio directamente afectado una facultad decisoria en orden a poder optar entre esa hipotética ventaja y la desventaja derivada de una barrera visual levantada frente a su escaparate.

    En consecuencia, procede desestimar el recurso de alzada.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada número 17-02172, interpuesto contra Resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana y Convivencia del Ayuntamiento de Pamplona del 25 de agosto de 2017 por la que se deniega una solicitud de autorización para instalación de terraza, confirmando dicho acto por ser conforme a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria
Gobierno de Navarra

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