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17-02110

  • Nº Expediente 17-02110
  • Nº Resolución 00302/18
  • Fecha resolución 02-02-2018
  • Sección TAN Tercera
  • Materia 1
    • Haciendas Locales; Impuesto sobre Actividades Económicas 7;7.5
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 7/1996, 28 de mayo, de Tarifas e Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (I.A.E.)
    • Tipo
    • Número Anexo
  • Disposición 2
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 17/2001, 12 de julio, regula el Comercio en Navarra
    • Tipo 1
    • Número 19.3; 19.4
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Impuesto sobre Actividades Económicas (I.A.E.)
  • Resumen Revisión municipal del epígrafe del I.A.E. en que debe estar de alta la actividad de un establecimiento comercial: epígrafe 647 "comercio al por menor de productos alimenticios y bebidas en general" frente al 661 "comercio mixto o integrado en grandes superficies": la inclusión en el epígrafe 661 exige que se trate de una gran superficie: para tener tal consideración, la Ley Foral del Comercio de Navarra requiere una superficie útil para venta y exposición de productos superior a 2.500 m2: en el presente caso, no concurre tal circunstancia: pronunciamientos judiciales en supuestos similares: en todo caso, falta de prueba por la entidad local de la concurrencia de los elementos necesarios para incorporar la actividad al nuevo epígrafe: estimación del recurso.
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-02110, interpuesto por DON ............, en nombre y representación de “............, S.A.”, contra resolución de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE BURLADA de fecha 8 de agosto de 2017, sobre Impuesto sobre Actividades Económicas.

    Ha sido Ponente don Gabriel Casajús Gavari.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante resolución de 8 de agosto de 2017, del Alcalde del Ayuntamiento de Burlada, se desestiman las alegaciones presentadas por la empresa aquí recurrente frente a la propuesta de regularización tributaria practicada por dicho Ayuntamiento y relativa a variación de datos en materia del Impuesto sobre Actividades Económicas (I.A.E.), por un importe de 25.559,63 euros, correspondiente a los años 2014, 2015 y 2016, y por el ejercicio en 5.641,50 m2 de la actividad de “Comercio en hipermercados (…)”, epígrafe 661.2.

    2º.- Contra la mencionada resolución de Alcaldía de 8 de agosto de 2017 se interpone por la empresa destinataria de la liquidación del I.A.E. el presente recurso de alzada ante este Tribunal.

    3º.- Mediante providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFAL), en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, según la redacción dada al mismo por el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la entidad local.

    4º.- No se ha propuesto por las partes la práctica de pruebas.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- La empresa recurrente se opone a la resolución y liquidación del I.A.E. impugnados, y alega que su establecimiento en Burlada se dedica a la venta al por menor de productos alimenticios y otros, que pueden encontrarse en cualquier supermercado, por lo que entiende correcta su alta en los epígrafes 647.4 “Comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas en régimen de autoservicio o mixto en supermercados (…)” y 644.1 “Comercio al por menor de pan, pasteles, confitería y similares y de leche en productos lácteos”. No considera, por tanto, ajustada la variación de epígrafe adoptada por el Ayuntamiento en el 661.2, al no cumplir su establecimiento las notas definitorias de dicho epígrafe, ni tampoco entiende como correcta la superficie de 5.641,50 m2 computada y tenida en cuenta a efectos del I.A.E., ya que la misma debe ser de 3.448 m2.

    Defiende la parte recurrente que la actividad principal en el local de Burlada es la venta al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas (dicha venta representa más del 80 % del total). No se cumple así la exigencia prevista en el reiterado epígrafe 661 sobre venta de un amplio surtido de productos de consumo, ya que no se venden muebles, electrodomésticos, textil, zapatos, etc., resultando correcto y adecuado el alta en el epígrafe 647.4, cuya nota definitoria es el predominio de la venta de productos alimenticios y bebidas. Cita la recurrente distintas sentencias de órganos judiciales y resoluciones de Tribunales Económico-Administrativos.

    Se argumenta también que el Ayuntamiento no ha elaborado ningún estudio económico de los productos ofertados por el establecimiento de la empresa recurrente en la localidad, ni de su peso relativo en la actividad de la compañía, a efectos de poder justificar el encuadramiento de la actividad en el epígrafe pretendido. Tan sólo se realiza una referencia genérica a secciones varias del supermercado, sin profundizar en los productos y marcas a la venta, ni en su peso relativo, a los efectos de poder acreditar la concurrencia de las exigencias del epígrafe 661.

    Respecto de los denominados “servicios a disposición del cliente” que se mencionan en este último epígrafe, señala la recurrente que algunos de ellos son inherentes a la actividad de supermercado o describen los productos que se venden, sin ser algo autónomo o independiente. Otros (servicio atención al cliente, donación de alimentos, portal para el empleo, servicio de financiación y tarjeta de fidelización, compra online y convenio colectivo propio), no existen como tales en el establecimiento de Burlada. Como servicios propios en dicho establecimiento tan sólo se reconoce el de parking gratuito y el de cámaras frigoríficas, que son inherentes al correcto epígrafe 647.4, lo que acredita -a su juicio- que en dicho local no se prestan servicios de hipermercado.

    En otro orden, la empresa recurrente manifiesta que el local donde se desarrolla la actividad tiene una superficie  a computar de 3.348 m2, mientras que en la regularización practicada por la entidad local y aquí impugnada se fija tal superficie en 5.641,50 m2. En los actos municipales dictados no re recoge motivación alguna que justifique dicha variación de metros, aunque -según afirma la interesada- por teléfono se les ha informado que a los 3.348 m2 declarados por ellos se les han adicionado 2.193,50 m2 correspondientes al parking cubierto. La recurrente alega que se trata de un parking en el exterior sin estructura fija, con un techo de Uralita, y no un parking cubierto y cerrado con paredes y techo. En este punto, cita la Instrucción sobre Actividades Económicas aprobada junto con las Tarifas por la Ley Foral 7/1996, de 28 de mayo, que aprueba las Tarifas y la Instrucción del I.A.E., que en su regla 14ª.1.G.b) excluye del cómputo la superficie no construida o descubierta, entre otros, de aparcamientos, y la consulta de la AEAT de 10 de febrero de 1995, que considera aparcamientos cubiertos aquellos que constituyan un local cerrado con paredes y techo de construcción permanente. En consecuencia, defiende que la superficie del parking del establecimiento de Burlada, al no tener tal carácter cerrado y de fijeza, no debe adicionarse ni tenerse en cuenta en la regularización del I.A.E. practicada, quedando la superficie a considerar del local en 3.348 m2.

    El Ayuntamiento de Burlada, por su parte, defiende al amparo de la antes citada Ley Foral 7/1996, de 28 de mayo, que aprueba las Tarifas y la Instrucción del I.A.E., la inclusión de la actividad de la empresa recurrente en el epígrafe 661.2, y no en los 647.4 y 644.1 en que se dio de alta. Aquél epígrafe 661.2 se aplica al denominado “comercio en hipermercados” y exige que la actividad se realice: en régimen de autoservicio; con un surtido amplio de productos; se disponga de estacionamiento de vehículos y existan diversos servicios a disposición del cliente.

    A juicio de la entidad local, todos esos requisitos concurren en el establecimiento de la empresa recurrente en Burlada, el cual no es un establecimiento de ultramarinos. En concreto y respecto de los “servicios a disposición del cliente”, en la página 4 del informe municipal se hace una relación y descripción de todos ellos.

    Cita el Ayuntamiento la sentencia nº 63 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona, de 10 de marzo de 2017 y dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en cuanto considera que apoyan su actuación. También refiere la consulta vinculante de la Subdirección General de Tributos Locales de 17 de junio de 2015, sobre las notas exigidas para el alta en el epígrafe 661.2 (hipermercados) y sus diferencias con el 661.1 (gran almacén).

    Manifiesta también la entidad local que la envergadura de la empresa recurrente la diferencian claramente de un ultramarino. Así, además de las grandes marcas comerciales, dispone de cuatro marcas propias, de forma que de un mismo producto oferta varias marcas (en general más de una) y además la propia. A su vez, la empresa propietaria del establecimiento ofrece una imagen social que, aunque no es un servicio directo al cliente, puede resultar determinante para su decisión de compra. Además se reseñan una serie de “valores añadidos” de dicha empresa titular, que la distinguen de una tienda de comercio menor de alimentación.

    En conclusión, el Ayuntamiento de Burlada defiende que la entidad recurrente debe tributar por su actividad en la localidad en el reiterado 661.2, ya que dispone en su establecimiento de una amplio surtido de productos -alimenticios y no- de gran venta, y otros servicios añadidos tales como la tarjeta de pago propia, promociones y productos con descuento directo en caja, servicio a domicilio, de atención al cliente, aplicación para el móvil, servicio de panadería y bollería -horno propio-, pastelería, parafarmacia y fitoterapia, amplia sección de mascotas, charcutería, punto de acabado de jamón, carne diseccionada, amplia variedad en pescadería, productos para celíacos, marcas propias, etc., todo ello repartido en 5.641,50 m2 inclusive almacén.

    Se solicita, por todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso de alzada.

    SEGUNDO.- Pues bien, dos son las cuestiones a resolver en el presente procedimiento de recurso de alzada. La primera y fundamental, si la inclusión por el Ayuntamiento de Burlada, de la actividad desarrollada por la entidad recurrente en el establecimiento que tiene en la localidad, en el epígrafe 661.2 de las tarifas previstas en el anexo I de la Ley Foral 7/1996, de 28 de mayo, que aprueba las Tarifas y la Instrucción del I.A.E., resulta conforme a Derecho, o si por el contrario tal actividad en dicho establecimiento fue dada correctamente de alta por la citada empresa en los epígrafes 647.4 y 644.1 de las mismas tarifas, anexo I y Ley Foral.

    La segunda cuestión a decidir, en el supuesto que se concluya la ajustada inclusión por el Ayuntamiento de la actividad desarrollada en el establecimiento de Burlada en el epígrafe 661.2 de las tarifas -las cuotas del impuesto resultantes del alta en los epígrafes 647.4 y 644.1 no tienen en cuenta la superficie del local-, es si la superficie del establecimiento a computar son los 3.348 m2 dados de alta y defendidos por la parte recurrente, o los 5.641,50 m2 determinados por la entidad local en el acto aquí recurrido.

    Si la conclusión de la cuestión primera y principal de este procedimiento es la disconformidad a Derecho del actuar municipal, no resulta relevante la superficie a computar y a tener en cuenta en el repetido epígrafe 661.2.

    El Grupo 644 de las tarifas del anexo I de la reiterada Ley Foral 7/1996 se denomina “Comercio al por menor de pan, pastelería, confitería y similares y de leche y productos lácteos”. Más en concreto, el epígrafe 644.1, con idéntica denominación a la ahora reproducida, señala en su nota única que “este epígrafe faculta para:

    -  El comercio al por menor de todo tipo de pan y panes especiales, de productos de pastelería, confitería, bollería y repostería; de obleas y barquillos, caramelos, dulces, turrones, hojaldres, pastas, conservas en dulce, galletas, cacao y chocolate y sus derivados y sucedáneos; de leche, productos lácteos y miel; helados, fiambres, conservas de todas clases, salsas de carnes o pescados, frutas en almíbar, en mermelada o pasta, infusiones, café y solubles; bebidas embotelladas y con marca; quesos, embutidos y emparedados.

    -  La fabricación de pan de todas clases y productos de pastelería, bollería, confitería y helados, en el propio establecimiento, siempre que su comercialización se realice en las propias dependencias de venta.

    -  Degustar los productos en el propio establecimiento acompañados de bebidas refrescantes y solubles.

    -  Comercializar los artículos en envases de bisutería fina, porcelana o fantasía, así como en otro tipo de envases tales como muñecos de plástico o trapo”.

    Por su parte, el Grupo 647 se denomina: “Comercio al por menor de productos alimenticios y bebidas en general”. En concreto su epígrafe 647.4 lleva por rúbrica “Comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas en régimen de autoservicio o mixto en supermercados, denominados así cuando las superficie de su sala de ventas sea igual o superior a 400 metros cuadrados”. En la nota específica de este epígrafe se dispone que el mismo “faculta para la venta al por menor de los artículos clasificados en los epígrafes 653.3 (comercio al por menor de artículos de menaje, ferretería, adorno, regalo o reclamo incluyendo bisutería y pequeños electrodomésticos-) y 659.4 (comercio al por menor de libros, periódicos, artículos de papelería y escritorio y artículos de dibujo y bellas artes).

    A su vez, se recogen unas notas comunes a los epígrafes 647.2, 647.3 y 647.4: “1.ª No está comprendida en estos epígrafes la venta de tabaco. 2.ª Estos epígrafes facultan para la venta al por menor, y por el mismo sistema, de artículos de droguería y perfumería”.

    Las citadas tarifas del anexo I de la Ley Foral 7/1996 prevén también el Grupo 661 “Comercio mixto o integrado en grandes superficies”. Dicho Grupo contempla tres epígrafes:

    -  El 661.1.- “Comercio en grandes almacenes, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc.), presentados en departamentos múltiples, en general con la asistencia de un personal de venta, y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes”.

    -  El 661.2.- “Comercio en hipermercados, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen principalmente en autoservicio un amplio surtido de productos alimenticios y no alimenticios de gran venta, que disponen, normalmente, de estacionamientos y ponen además diversos servicios a disposición de los clientes”.

    -  El 661.3.- “Comercio en almacenes populares, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen en secciones múltiples y venden en autoservicio o en preselección un surtido relativamente amplio y poco profundo de bienes de consumo, con una gama de precios baja y un servicio reducido”.

    En relación con todo el referido Grupo 661, se prevén en la Ley Foral las siguientes notas comunes:

    “1.ª Los sujetos pasivos matriculados en este grupo podrán realizar, sin pago de cuota adicional alguna, comercio al por mayor y al por menor así como todas aquellas otras actividades que les son propias, tales como aparcamiento, cafetería-restaurante, salones de peluquería y belleza, agencia de viajes, confección a medida, montaje y colocación de sus artículos, cámaras frigoríficas, elaboración y preparación de alimentos, etc., así como ceder a terceros el uso de espacios dentro del local, por cualquier título y mediante contraprestación, para la realización de actividades económicas.

    2.ª A efectos del cálculo de las cuotas de este grupo, se computará la superficie íntegra del establecimiento (gran almacén, hipermercado o almacén popular), incluyendo las zonas destinadas a oficinas, aparcamiento cubierto, almacenes, etc. Asimismo, se computarán las zonas ocupadas por terceros en virtud de cesión de uso o por cualquier otro título. No se computarán, sin embargo, las superficies descubiertas cualquiera que sea su destino.

    3.ª Quienes en virtud de cesión de uso, o por cualquier otro título, ocupen zonas de los establecimientos de referencia para el ejercicio de actividades económicas, tributarán por la cuota que corresponda en función de la actividad que realicen, sin que a efectos del Impuesto tales zonas tengan la consideración de local.

    4.ª No está comprendida en este grupo la venta de tabaco”.

    Aunque su objeto no es la específica regulación del I.A.E., también vamos a apoyarnos para resolver la presente controversia en la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, que regula el Comercio en Navarra, en cuanto sus definiciones y conceptos de los establecimientos comerciales que disciplina -y que se analizan más adelante- nos van a ayudar a interpretar e integrar las concretas previsiones sobre el I.A.E. reproducidas en este Fundamento de Derecho.

    TERCERO.- Debe advertirse, en primer lugar, que la determinación e incorporación de una concreta actividad económica en uno, y no en otro, de los epígrafes previstos en los anexos de tarifas del I.A.E., en base exclusivamente a la actividad desarrollada por el establecimiento de que se trata, resulta en supuestos como el presente sumamente complicado y delicado, ya que los términos y parámetros utilizados por el legislador no son al menos a primera vista concluyentes, objetivos e indiscutibles.

    Por otra parte y dado que la entidad local ha variado y modificado los epígrafes (644.1 y 647.4) en que la empresa ahora recurrente dio de alta su actividad en la localidad de Burlada, y ha determinado que corresponde a la misma el alta en el epígrafe 661.2, debemos analizar y resolver si concurren en este caso los elementos y circunstancias necesarios para considerar, o no, tal actuación ajustada a Derecho.

    Pues bien y en primer término, todo el Grupo 661 se refiere al comercio mixto o integrado en “grandes superficies”. Por tanto, para que la actividad en el establecimiento de que se trate pueda incluirse en alguno de los tres epígrafes de ese grupo (grandes almacenes, hipermercados o almacenes populares) debe desarrollarse en una gran superficie. Tal exigencia no se recoge, obviamente, en el epígrafe 647.4, en el que lo que sí se requiere para incardinarse en el mismo es que la superficie de la sala de ventas del supermercado sea igual o superior a 400 metros cuadrados.

    A este respecto, la antes citada Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, que regula el Comercio en Navarra, dispone en su vigente y aplicable artículo 19.3 que “tendrán la consideración de gran establecimiento comercial minorista los establecimientos individuales o colectivos dedicados al comercio minorista que tengan una superficie útil para venta y exposición de productos y servicios superior a 2.500 metros cuadrados”. Continúa el siguiente apartado 4 del mismo artículo 19: “A los efectos del cómputo de superficies, se entiende por superficie útil para la exposición y venta de artículos o muestra de servicios aquella en que se expongan los mismos, habitual u ocasionalmente, así como los espacios destinados al tránsito de personas y a la presentación, dispensación y cobro de los productos. Se excluyen expresamente las superficies destinadas a oficinas, aparcamientos, zonas de carga, descarga y almacenaje no visitables por el público y en general, todas aquellas dependencias o instalaciones de acceso restringido al mismo”.

    En el presente caso y conforme a los propios documentos aportados por el Ayuntamiento, cédula parcelaria y declaraciones de alta del I.A.E., los denominados locales comerciales del establecimiento tienen una superficie de 2.291,30 metros cuadrados, mientras que los vestuarios-comedor tienen 214 metros cuadrados, 945,30 tiene el almacén y 2.190,10 metros cuadrados tiene el denominado porche.

    Como puede apreciarse y debido a que su superficie útil para venta y exposición de productos es inferior a 2.500 metros cuadrados, el establecimiento de la entidad recurrente en Burlada no puede, de inicio y conforme a las previsiones de la aplicable Ley Foral 17/2001, ser calificado de “gran establecimiento” o “gran superficie”, a los efectos de poder ser incluida su actividad en el reiterado epígrafe 661.2, tal y como ha acordado el Ayuntamiento aquí impugnado.

    Este criterio de la superficie -superior o no a los 2.500 metros cuadrados- ha sido tenido en cuenta y aplicado en diferentes decisiones judiciales, para resolver sobre el correcto y pertinente encuadre de la actividad de un establecimiento comercial en uno u otro epígrafe del I.A.E. -en concreto y al igual que en nuestro caso, en relación al 661.2-. Así, citamos dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y otra del de Cataluña. En la de éste último de 29 de octubre de 2013 -Rec. 822/2010- y en la de aquél de 3 de octubre de 2005 -Rec.2223/2003- se concluye en la correcta alta de la actividad de los establecimientos afectados en el epígrafe 661.2, citándose en ambas la exigencia legal de que, para poder ser calificados de gran superficie, los establecimientos comerciales deben tener una superficie útil para exposición y venta al público superior a 2.500 metros cuadrados, circunstancia que concurre en ambos supuestos -6.970 en el primer caso citado y 4.200 metros cuadrados en el segundo-, lo que unido al cumplimiento del resto de elementos previstos en dicho epígrafe conduce al órgano judicial a concluir la correcta alta en el reiterado epígrafe 661.2 del I.A.E. en ambos casos.

    Por el contrario, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de marzo de 2001 -Rec. 1074/1997- se resuelve la no conforme a Derecho inclusión de la actividad del establecimiento de que se trata en dicho epígrafe 661.2, ya que su superficie de venta, de 1.500 metros cuadrados, es inferior a la legalmente exigida de 2.500 para poder ser calificado de gran superficie y, en consecuencia, poder sen incluido en alguno de los epígrafes del Grupo 661 de las tarifas del I.A.E.. Se anula, en consecuencia, la actuación municipal.

    En el supuesto concreto aquí analizado y como ya hemos expuesto, el establecimiento de la entidad recurrente ubicado en la localidad de Burlada tiene una superficie destinada a locales comerciales de 2.291,30 metros cuadrados, inferior por tanto a los más de 2.500 exigidos por la citada Ley Foral 17/2001 para poder calificar un establecimiento como “gran establecimiento comercial”. En consecuencia, si el epígrafe 661.2 (“hipermercados”) de las tarifas del I.A.E., en que el Ayuntamiento ha dado de alta la actividad de aquél establecimiento, se encuadra en el denominado Grupo 661 “Comercio mixto o integrado en grandes superficies (el subrayado es nuestro)”, debe concluirse que el reiterado establecimiento no constituye, en atención a los metros de superficie útil destinados a la exposición y venta al público, una gran superficie, sin que resulte por tanto conforme a Derecho la decisión municipal de darle de alta en el epígrafe 661.2 del I.A.E..

    Como no corresponde a este Tribunal determinar de oficio el epígrafe del I.A.E. en que la actividad de un establecimiento comercial debe figurar de alta, ni las partes en el presente procedimiento han solicitado ni pretendido su inclusión en otros epígrafes diferentes a los controvertidos, la anulación por esta Resolución de la variación de epígrafe acordada por el Ayuntamiento tiene la consecuencia de que tal actividad comercial vuelva a estar incluida en los epígrafes 644.1 y 647.4 de las tarifas del anexo I de la Ley Foral 7/1996, de 28 de mayo, que aprueba las Tarifas y la Instrucción del I.A.E..

    CUARTO.- Aunque lo razonado hasta ahora resultaría suficiente para la estimación del presente recurso y para la anulación del acto municipal impugnado, vamos a mayor abundamiento a completar lo expuesto.

    Tal y como recoge la citada por el propio Ayuntamiento sentencia número 63, de 10 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona, “y en un caso como el que nos ocupa, en el que lo que se está practicando por la Administración es una modificación del registro de la actividad en el IAE (y no un alta de nueva actividad), no es exigible al sujeto pasivo que despliegue toda la carga probatoria de la definición de su actividad, sino que por el contrario ha de ser carga de la Administración que modifica dicha actividad la demostración y contraste de todos los elementos fácticos que fundamentan y justifican el cambio, dado que durante años ha considerado la actividad como “almacén popular” y ahora la reputa como “hipermercado””.

    Pues bien, en el presente caso, es cierto que en la resolución de Alcaldía de 8 de agosto de 2017 se motiva desde el criterio y posición municipales el alta de la actividad del establecimiento en el epígrafe 661.2 del I.A.E., pero no consta en el expediente remitido a este Tribunal acta o informe alguno de técnico municipal en los que se recojan, por quien haya realizado directamente la actuación inspectora y de comprobación, de forma completa y detallada los elementos comprobados y tenidos en cuenta para determinar y concluir que la actividad del establecimiento debía estar encuadrado en un epígrafe distinto al declarado por la empresa responsable. Sí que figura una propuesta de regularización tributaria efectuada el 26 de junio de 2017 por el inspector actuario, pero la misma -al menos en lo que ha sido remitido a este Tribunal- no contiene descripción alguna de los hechos supuestamente comprobados y de las circunstancias, en su caso, acreditadas en lo que se refiere al desarrollo de su actividad por el establecimiento afectado. Se limita tal propuesta a recoger, mejor a concluir, una liquidación de valoración de datos sin que consten ni se expliciten los elementos fácticos previos que la justifican y motivan.

    A este respecto y por lo que se refiere a la necesidad de prueba por la entidad local de la concurrencia de los elementos distintivos necesarios para poder incorporar, en nuestro caso y en el conocido por la sentencia que se cita a continuación,  determinada actividad comercial en el epígrafe 661.2 del I.A.E., la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 6 de octubre de 2009 -Rec.267/2007- resolvió  que tal prueba y acreditación no se produjeron en el caso allí conocido. Así, motiva tal decisión en que “conforme a las consultas de la DGT 183-99, de 12/2 y la 1559/02, de 15/10 Comercio mixto o integrado significa que en dicha rubrica caben los establecimientos que reúnan los siguientes requisitos:

    - Multiplicidad de artículos diversos.

    - Que no predominen unos artículos sobre otros.

    - No pueden incluirse, sin más, actividades claramente diferenciadas unas de otras.

    - Deben concurrir, además, los requisitos de variedad, rotación e integración.

    - Debe incluirse, en todo caso, entre los productos comercializados, alimentación y bebidas”.

    En el presente supuesto y conforme al expediente conformado, este Tribunal tampoco considera que se haya acreditado por el Ayuntamiento impugnado la concurrencia en  la actividad del establecimiento afectado de estos requisitos propios del denominado comercio mixto o integrado.

    Tampoco se ha probado por la entidad local, ni siquiera se ha alegado en alguno de los casos, que dicho establecimiento ofrezca un amplio surtido de productos no alimenticios y, alimenticios o no, de gran venta, realice comercio al por mayor, cafetería-restaurante, salones de peluquería y belleza, agencias de viajes confección a medida, y montaje y colocación de sus artículos, tal y como prevé, habilita y considera a todos ellos propios de la actividad la nota común 1ª del Grupo 611 de las tarifas del anexo I de la reiterada Ley Foral 7/1996.

    Finalmente y aunque con un carácter menos relevante y determinante, apoya también la estimación del presente recurso de alzada la consulta efectuada del Registro de Actividades Económicas, I.A.E., de la Hacienda Tributaria de Navarra, en lo que respecta a la empresa aquí recurrente. Así, aunque se trata de una información que apunta al “ser” y que pudiera no coincidir con el “deber “ser”, y se desconocen en este procedimiento los datos de los establecimientos y actividades afectados distintos al aquí analizado de Burlada, realizada la consulta comentada, ninguna de las actividades comerciales desarrolladas por la entidad recurrente en los diferentes establecimientos que tiene -además del de Burlada- en Navarra (Ansoáin, Mutilva, Olaz, Estella-Lizarra, Pamplona, Tafalla, Tudela y Barañáin), figura de alta en el epígrafe 661.2 del I.A.E., sino todas ellas en los epígrafes 644.1 y 647.4.

    Procede, por todas las razones expuestas, la estimación del presente recurso de alzada y la anulación del acto municipal impugnado con el mismo, con el efecto y consecuencia expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Tercero “in fine”.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Estimar el recurso de alzada más arriba reseñado e interpuesto contra resolución de 8 de agosto de 2017, del Alcalde del Ayuntamiento de Burlada, que desestimó las alegaciones presentadas por la empresa recurrente frente a la propuesta de regularización tributaria practicada y relativa a variación de datos en materia del I.A.E., por un importe de 25.559,63 euros, correspondiente a los años 2014, 2015 y 2016, y por el ejercicio de la actividad de “Comercio en hipermercados (…)”, epígrafe 661.2.; acto municipal que se anula por ser contrario a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Roberto Rubio.- Gabriel Casajús.- Raúl-Antonio Cruzado.- Certifico.- María García, Secretaria.-

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