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17-00923

  • Nº Expediente 17-00923
  • Nº Resolución 00408/18
  • Fecha resolución 19-02-2018
  • Sección TAN Segunda
  • Materia 1
    • Función Pública; Ingreso y provisión de puestos de trabajo 6;6.2
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Constitución
    • Título Constitución Española
    • Tipo 1
    • Número 14, 23.2, 103.3
  • Disposición 2
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Bases de las convocatorias y valoración servicios prestados en empresas contratadas con la administración
  • Resumen Convocatoria: equiparación en la puntuación de los servicios prestados a empresas contratadas con la administración y de los prestados a la administración o empresas públicas; improcedencia;  pese a la vinculación contractual con el Ayuntamiento de las empresas que hayan prestado el servicio de atención a domicilio y la relevancia de las prestaciones que son dispensadas, las empresas privadas reclutan su personal con arreglo al principio de libertad empresarial y, por lo tanto, resultando el sistema de selección de personal determinante para el examen de sí hay o no discriminación, con arreglo a la jurisprudencia, no cabe la equiparación pretendida por el Ayuntamiento.
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente de los recursos de alzada acumulados números 17-00923 y 17-02455, interpuestos por DOÑA ............; 17-00924 y 17-02400, interpuestos por DOÑA ............., y 17-00926 y 17-02456, interpuestos por DOÑA .............., contra resolución del Director de Recursos Humanos del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de 20 de marzo de 2017 y desestimación tácita, por parte del mismo Ayuntamiento, de recursos de reposición interpuestos contra dicha resolución, sobre modificación de la convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de una relación de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Trabajador/a Familiar.

    Ha sido Ponente doña María-Jesús Balana Asurmendi.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante Resolución de 30 de enero de 2017, del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona se procede a la aprobación de la convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de una relación de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Trabajador/a Familiar. Mediante Resolución del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 20 de marzo de 2017, se procedió a la modificación del Anexo III referente al baremo de méritos de la convocatoria citada en lo referente a la valoración de servicios prestados. Con fecha 12 de abril de 2017, las recurrentes interponen recursos de alzada ante este Tribunal Administrativo de Navarra y recursos de reposición contra este acto que no han sido resueltos. Notificadas las partes de la posible causa de inadmisión de los recursos de alzada concurrente por haber sido interpuestos simultáneamente los dos recursos administrativos, las partes recurrentes manifiestan que el Ayuntamiento no ha resuelto los recursos de reposición, por lo que se entienden desestimados y solicita se tenga por interpuesto los recursos de alzada ante este Tribunal Administrativo de Navarra. Además interponen expresamente recurso de alzada contra la desestimación tácita de los recursos de reposición.

    2º.- Mediante Providencia de la Presidencia de este Tribunal se dio traslado de los recursos al Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la referida Corporación. 

    3º.- Las partes no proponen la realización de diligencias de prueba.

    4º.- Notificados los recursos a los interesados han comparecido pero no han presentado alegaciones.

    5º.- En aplicación de lo previsto por el artículo 14 del Reglamento de desarrollo parcial de la ley Foral 6/1990, de 2 de julio, en la redacción dada al mismo  por Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, se dispone la acumulación de los presentes recursos por existir conexión directa entre los mismos.

      

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

      

    PRIMERO.- El objeto de los recursos es la modificación del Anexo III de la convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de una relación de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Trabajador/a Familiar, mediante la que se cambiaron los baremos por servicios prestados. Así se pasó de una diferente valoración de los méritos por los servicios prestados en administraciones públicas y/o empresas públicas (3 puntos por año trabajado a jornada completa) y los prestados en una empresa privada (1 punto por año trabajado) a equiparar en puntuación a los servicios prestados en administraciones públicas y/o empresas públicas y los prestados en empresas privadas contratadas por la administración para la prestación de dicho servicio (3 puntos por año trabajado a jornada completa).

    Las recurrentes fundamentan los recursos en que el vínculo contractual por el que se encomienda a una empresa privada la gestión de un servicio pública no altera la naturaleza privada del servicio y en las diferencias en los sistemas de selección del personal, al regir, en la administración, los principios de igualdad, merito y capacidad mientras que en los centros privados rige la libertad empresarial y contractual. Las recurrentes terminan interesando que se anule la Resolución recurrida y se ordene la publicación de un nuevo baremo en el que se reconozca mayor puntuación a la experiencia en la administración pública. El Ayuntamiento defiende que no se han vulnerado los principios de igualdad, merito ni capacidad.

    El objeto de los recursos se centra en la distinta valoración de la experiencia profesional establecida en el Anexo III de la convocatoria mencionada en función de sí los servicios se prestaron para una administración pública o para una empresa privada contratada por la administración para el mismo servicio. Esta convocatoria ya modificada dispone:

    “Servicios prestados: La puntuación correspondiente a este apartado no podrá ser superior a 20 puntos.

    a)   Servicios prestados, como Trabajador/a familiar, desempeñados en Administraciones Públicas, Empresas Públicas, y/o empresas privadas contratadas por la Administración para la prestación de dicho servicio: 3 puntos por año trabajado a jornada completa. Máximo 20 puntos.

    b)   Servicios prestados como Trabajador/a Familiar mediante relación contractual en cualquier empresa privada: 1 punto por año trabajado. Máximo 10 puntos

    c)  …”

    Pese a que una empresa privada puede prestar el servicio municipal de atención a domicilio con estándares de calidad equiparables a los exigidos por el Ayuntamiento en su propio servicio de atención directa a domicilio, eso no modifica la realidad de que sigue siendo una empresa privada la que atiende en régimen de contratación administrativa a un determinado número de usuarios del sistema público, pero sigue siendo una empresa privada, con un régimen de selección de personal que difiere notablemente del empleado por las administraciones públicas, diferencia ésta que ha de resultar determinante para la estimación de los presentes recursos.

    En efecto, pese a los esfuerzos realizados por el Ayuntamiento en señalar que se debe atender más a la funcionalidad y la financiación de las prestaciones que a la titularidad de las entidades que realizan las atenciones, es lo cierto que el Tribunal Supremo ha venido resolviendo de forma reiterada cuestiones similares a la discutida y atiende finalmente a los diferentes sistemas de selección de personal en la administración pública, en la que el reclutamiento obedece a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y en las empresas privadas, en las que prima la libertad empresarial.

    Comenzaremos por hacer referencia a los precedentes de Tribunales Superiores de Justicia para referirnos después a los del Tribunal Supremo aunque todos ellos abocan a la misma solución estimatoria. En la  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de septiembre de 2014 (recaída en los recursos 240/2013) haciéndose eco de una Sentencia del Tribunal Supremo indicó: "...A ello se añade que el propio Tribunal Supremo mira con cautela la equiparación, a efectos de baremos selectivos de personal, de la experiencia adquirida en centros concertados respecto de la cosechada en instituciones sanitarias públicas; es el caso de la reciente  STS de 2 de Abril de 2014  ( RJ 2014, 2565 )   (rec.287/2013 ) que afirma: "La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son los criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

    Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas..."

    Asimismo el Tribunal Supremo  en las Sentencias de 19, 26 de marzo y 2 de abril de 2014 ( dictadas en los recurso de casación 193 , 194 y 287 de 2013, todas ellas respecto de sentencias procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y en relación con la valoración de la experiencia en el Centro Concertado de Padre Menni, hospital privado sin ánimo de lucro dedicado a la atención integral de personas con enfermedad mental, daño cerebral, discapacidad intelectual y patología psicogeriátrica a través de recursos de hospitalización completa, parcial y ambulatoria) señaló:

    "...CUARTO.- Es justificada la infracción que los recursos de casación denuncia en relación con la valoración y cómputo de los servicios prestados en una entidad privada concertada con el Servicio Cántabro de Salud, como es en Centro Hospitalario "Padre Menni", al ser de compartir lo que argumenta para defender dicho reproche sobre que no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en centros privados concertados.

    La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

    Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas.

            Pues bien, las premisas fácticas en que apoya su conclusión la sentencia de instancia no son suficientes para apreciar una identidad de situaciones que imponga valorar la polémica experiencia realizada en el Centro Hospitalario "Padre Menni" como equiparable a la desarrollada en un centro público; y no lo son porque el fallo recurrido toma en consideración las características de la actividad sanitaria a que estuvo referida esa experiencia privada, pero no incluye ningún dato sobre que el proceso de selección o reclutamiento en tal centro privado hubiera estado precedido de una convocatoria pública abierta por igual a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público.

    A ello ha de añadirse que lo decidido por la Sala de instancia es contrario a lo directamente establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que, según dichas bases, regirían el proceso selectivo; que lo establecido en dichas bases resulta de obligada observancia por el carácter vinculante que a las mismas atribuye el  artículo 30.3   de la  Ley 55/2003 de 16 de diciembre  ( RCL 2003, 2934 )  , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; que ese carácter vinculante de las bases sólo puede decaer cuando, en un escrutinio riguroso, haya quedado acreditado de manera inequívoca que su aplicación resulta discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución ; y que ese escrutinio para invalidar como discriminatorias las bases no lo ha realizado la sentencia de instancia porque, como ya se ha dicho, en el contraste que realiza entre los polémicos servicios cuya valoración se pretendía y los desarrollados en centros de salud pública, se fija en la similitud de unos y otros, pero no toma en consideración el procedimiento de selección que fue aplicado para acceder al centro al que correspondían esos controvertidos servicios..."

    Incluso en la  Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 (recaída en los recursos 3742/2013) casa la sentencia de instancia pese a que el Servicio de Salud autonómico partía de su equiparación, incidiendo en el distinto criterio de selección del personal, al decir:

    "...CUARTO.- Esta Sala y Sección en su  Sentencia de 3 de octubre de 2012  ( RJ 2012, 9558 )  , recurso casación 7127/2010 recordó en su FJ Tercero lo ya dicho por esta Sala en sentencias de 16 de febrero , 23 de marzo , 6 de junio y 13 de octubre de 2011 recaídas en los recursos de casación num. 2164/2008 ; 2657/2008 ; 4689/2008 y 314/2009 , subrayando el Fundamento segundo de la de 6 de junio de 2011 que "(...) En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección. En efecto, según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro. Por eso, precisábamos, la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud. Y, de nuevo, coincidíamos con el Gobierno de Cantabria cuando señalaba que las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial. Y es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados. De ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros. Por ello, la Sala de Santander aplicó indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad al reprochar al Acuerdo no haber hecho mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados con el SCS porque su procedencia dependerá del concreto centro de que se trate de manera que la existencia o no de una injustificada discriminación deberá valorarse caso por caso"...

    Este criterio también ha sido mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014, recurso de casación 193/2013, por cuanto que la equiparación de los servicios prestados en un centro público y en un centro concertado ha de tomar en consideración si el proceso de selección en el centro privado estuvo precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma titulación y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público. Similar es la de 2 de abril de 2014, recurso de casación 287/2013, en cuanto que no se demuestra que la no valoración de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados sea discriminatoria ya que ha de tomarse en consideración el procedimiento de selección aplicado al centro al que corresponden los servicios controvertidos.

    SEGUNDO.- A la vista de la doctrina reflejada en el fundamento anterior debe prosperar el motivo alegado por las recurrentes. Independientemente de que el Ayuntamiento de Pamplona considere que los servicios prestados en empresas privadas contratadas para atención a domicilio son iguales, los servicios prestados en las empresas contratadas no pueden entenderse idénticos a efectos de baremación en proceso selectivo para el acceso a la condición de personal temporal, a los desempeñados en administraciones públicas, por cuanto ello implica la lesión del  artículo 14 de la Constitución Española. Ante procesos de selección distintos no cabe equiparación. Finalmente, para terminar la mención a precedentes judiciales, no podemos dejar de transcribir la Sentencia del Tribunal Supremo  de 24 de mayo de 2016, recaída en los recursos de casación 1463/2015, en la que el Alto Tribunal resolvió:

    "...A ello ha de añadirse que lo decidido por la Sala de instancia es contrario a lo directamente establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que, según dichas bases, regirían el proceso selectivo; que lo establecido en dichas bases resulta de obligada observancia por el carácter vinculante que a las mismas atribuye el  artículo 30.3   de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los Servicios de Salud; que ese carácter vinculante de las bases sólo puede decaer cuando, en un escrutinio riguroso, haya quedado acreditado de manera inequívoca que su aplicación resulta discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución; y que ese escrutinio para invalidar como discriminatorias las bases no lo ha realizado la sentencia de instancia porque, como ya se ha dicho, en el contraste que realiza entre los polémicos servicios cuya valoración se pretendía y los desarrollados en centros de salud pública, se fija en la similitud de unos y otros, pero no toma en consideración el procedimiento de selección que fue aplicado para acceder al centro al que correspondían esos controvertidos servicios.

    Criterio que se anticipó en la de 23 de febrero de 2015, casación 3742/2013 también en proceso selectivo de personal estatutario fijo en que se insistió en que no basta con haber desempeñado una actividad sino que ésta, a efectos de su equiparación con los servicios prestados en el sector público, debe cumplir las exigencias antes expuestas: proceso de selección precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma titulación y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad que se aplica en la selección del empleo público.

    Cabe estimar las alegaciones presentadas por las recurrentes. En definitiva, pese a la vinculación contractual con el Ayuntamiento de las empresas que hayan prestado el servicio de atención a domicilio y la relevancia de las prestaciones que son dispensadas, las empresas privadas reclutan su personal con arreglo al principio de libertad empresarial y, por lo tanto, resultando el sistema de selección de personal determinante para el examen de sí hay o no discriminación, con arreglo a las sentencias que se acaban de mencionar, no cabe la equiparación pretendida por el Ayuntamiento.

    En consecuencia, procede la estimación de los recursos de alzada.

      

     Por todo lo expuesto, el Tribunal

      

    RESUELVE: Que debe estimar los recursos de alzada arriba referenciados, interpuestos por doña ............, doña ..............y doña .............. contra Resolución del Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, de 20 de marzo de 2017, por la que se procede a la modificación de la convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de una relación de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Trabajador/a Familiar; acto que se anula por ser contrario al ordenamiento jurídico.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- María-Jesús Moreno.- María-Jesús Balana.- Javier Lachén.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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