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17-00035

  • Nº Expediente 17-00035
  • Nº Resolución 00284/18
  • Fecha resolución 31-01-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Urbanismo; Planificación 16;16.1
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley
    • Título Ley 1/2014, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales
    • Tipo 1
    • Número 1; 2; 4; 5
  • Disposición 2
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio en Navarra
    • Tipo 1
    • Número 32; 33
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Modificación PEPRI
  • Resumen Falta de competencia del Ayuntamiento para regular horarios de apertura de establecimientos comerciales (Pamplona).
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1 18-000066
    • Organo Judicial 1 Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Navarra
    • Sentencia fecha 1 31-10-2018
    • Sentido fallo 1 Confirmatorio resol. TAN
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 17-00035, interpuesto por DOÑA …………, en nombre y representación de la “ASOCIACIÓN DEL PEQUEÑO COMERCIO DE NAVARRA”, contra acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 3 de noviembre de 2016, sobre aprobación definitiva de la modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior de Casco Antiguo en lo relativo a actividades de hostelería y aledaños.

    Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    .- El Pleno del Ayuntamiento de Pamplona aprobó definitivamente, con fecha 3 de noviembre de 2016, la modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo Municipal, publicada en el BON número 9, de 13 de enero de 2017.

    .- Contra dicho acuerdo se interpuso por la interesada, en nombre y representación de la “Asociación de pequeño comercio de Navarra”, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal.

    .- Mediante providencia de Presidencia de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la Corporación de referencia.

    .- Propuesta por la parte recurrente la realización de prueba documental, el resultado de su práctica se une a las actuaciones.-

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Considera la Asociación recurrente que la modificación del referido Plan Especial de Protección y Reforma Interior (PEPRI) del Casco Antiguo Municipal, en lo relativo a las “actividades de hostelería y aledaños”, es contraria a Derecho, toda vez que, sin competencia sobre el particular, dispone una limitación horaria de determinados establecimientos comerciales (hasta las 24 horas). Añade, así mismo, que tales establecimientos disponen de licencia para comercio (no para “actividad aledaña a la hostelería”) y que con la norma aprobada se vulnera el principio de igualdad, por cuanto que dicha limitación rige sólo en el ámbito del citado PEPRI.

    Establece el artículo 89 de dicho PEPRI lo siguiente:

     “Artículo 89.–Regulación especifica para actividades de hostelería y aledañas.

    1.–Ámbito, clasificación y régimen urbanístico.

    No se incluyen en este artículo los salones de juego, salas de bingo, salones deportivos ni tiendas de apuestas.

    Se consideran actividades aledañas a la hostelería aquellas actividades comerciales de alimentación en las que, si bien no se consume en el local, el tipo de producto que se vende es similar al consumido en hostelería y es susceptible de ser consumido en el espacio público inmediato en horario, cuando menos, parcialmente nocturno.

    En Casco Antiguo las actividades de hostelería, de concurrencia pública, y aledañas, se ordenan en 6 grupos. Son actividades toleradas las actividades que pertenecen a los grupos 0.1, 0.2 y 1.1. El resto de las actividades son usos prohibidos.

    Grupos:

    0

    0.1. Actividades aledañas.

    0.2. Degustaciones de café.

    1

    1.1. Cafeterías y restaurantes.

    1.2. Bares.

    2

    Bares especiales y cafés espectáculos.

    3

    Discotecas y salas de fiestas.

    2.–Actividades toleradas.

    2.1.–Definición.

    –Gr.0.1.–Actividades aledañas.

    Son actividades comerciales sin estancia de clientes ni consumo en el local, que deciden funcionar en horario nocturno, como máximo hasta las 24.00h, salvo cuando este Ayuntamiento determine horarios especiales con motivo de Sanfermines, Navidad, etc.

    Está actividades no cuentan con instalación musical.

    Corresponden a dos tipos:

    Comercios con venta de bebidas alcohólicas:

    Aquellos establecimientos que entre sus productos a la venta incluyen bebidas alcohólicas.

    Comercios de alimentos calientes, manipulados y/o elaborados:

    Aquellos establecimientos que se dedican a la venta de alimentos calientes, manipulados y/o elaborados.

    Pertenecen a este grupo algunas heladerías y churrerías, comercios de alimentación con obrador, comercios de venta de bocadillos y similares. (…)”. (Estos y los posteriores subrayados son nuestros).

    Estima la entidad local, en síntesis, que la normativa local atribuye competencias a los municipios en materia de urbanismo y protección del medio ambiente.

    SEGUNDO.- La Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, dictada  en el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases de la ordenación de la actividad económica que le reconoce el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, dispone, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

    “Artículo 1  Libertad de horarios 

    Dentro del marco definido por esta Ley y por el que, en su caso, desarrollen las Comunidades Autónomas, cada comerciante determinará con plena libertad el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales de venta y distribución de mercancías, así como los días festivos de apertura y el número de horas diarias o semanales en los que ejercerá su actividad”.

       Y el artículo 2, titulado  “Competencias autonómicas”, establece que: 

    “En el ejercicio de sus competencias, corresponderá a las Comunidades Autónomas la regulación de los horarios para la apertura y cierre de los locales comerciales, en sus respectivos ámbitos territoriales, en el marco de la libre y leal competencia y con sujeción a los principios generales sobre ordenación de la economía que se contienen en la presente Ley”.

     El artículo 3, referido al “Horario global”, dispone que: 

      “1.  El horario global en que los comercios podrán desarrollar su actividad durante el conjunto de días laborables de la semana no podrá restringirse por las Comunidades Autónomas a menos de 90 horas.

    2. El horario de apertura y cierre dentro de los días laborables de la semana será libremente decidido por cada comerciante, respetando siempre el límite máximo del horario global que, en su caso, se establezca por la Comunidad Autónoma.

     3. Las Comunidades Autónomas que así lo consideren podrán establecer en su normativa aquellas obligaciones de información al público en materia de horarios comerciales que mejoren el conocimiento del régimen de horarios por parte de los consumidores”.

       Y el artículo 4, sobre “Domingos y festivos”, establece que: 

     “1.  El número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público será de dieciséis.

     2.  Las Comunidades Autónomas podrán modificar dicho número en atención a sus necesidades comerciales, incrementándolo o reduciéndolo, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de diez el número mínimo de domingos y festivos de apertura autorizada.

    3.  Cada comerciante determinará libremente el horario correspondiente a cada domingo o día festivo en que ejerza su actividad.

     4.  La determinación de los domingos o días festivos en los que podrán permanecer abiertos al público los comercios, con el mínimo anual antes señalado, corresponderá a cada Comunidad Autónoma para su respectivo ámbito territorial.

     5.  Para la determinación de los domingos y festivos de apertura a los que se refieren los apartados 1 y 2, las Comunidades Autónomas deberán atender de forma prioritaria al atractivo comercial de los días para los consumidores, de acuerdo con los siguientes criterios:

     a)  La apertura en al menos un día festivo cuando se produzca la coincidencia de dos o más días festivos continuados.

     b)  La apertura en los domingos y festivos correspondientes a los períodos de rebajas.

     c)  La apertura en los domingos y festivos de mayor afluencia turística en la Comunidad Autónoma.

     d)  La apertura en los domingos o festivos de la campaña de Navidad”.

    El artículo 5, titulado “Establecimientos con régimen especial de horarios”, dispone lo siguiente:   

      “1.  Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional.

    2.  También tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional los establecimientos de venta de reducida dimensión distintos de los anteriores, que dispongan de una superficie útil para la exposición y venta al público inferior a 300 metros cuadrados, excluidos los pertenecientes a empresas o grupos de distribución que no tengan la consideración de pequeña y mediana empresa según la legislación vigente.

     3.  Se entenderá por tiendas de conveniencia aquellas que, con una superficie útil para la exposición y venta al público no superior a 500 metros cuadrados, permanezcan abiertas al público al menos dieciocho horas al día y distribuyan su oferta, en forma similar, entre libros, periódicos y revistas, artículos de alimentación, discos, vídeos, juguetes, regalos y artículos varios.

      4.  A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial. Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

     a)  Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

     b)  Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

     c)  Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

     d)  Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

     e)  Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

     f)  Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

     g)  Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

      En lo supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. En el caso de que la Comunidad Autónoma considerase que no está suficientemente justificada esta restricción, se declarará zona de gran afluencia turística la totalidad del municipio todo el año.

     Si en el plazo que determine su legislación o, en su defecto, en el plazo de seis meses, la Comunidad Autónoma competente no resolviera la solicitud del Ayuntamiento interesado, se entenderá declarada como zona de gran afluencia turística la propuesta por dicho Ayuntamiento.

    5.   En todo caso, en los municipios con más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior. Para la obtención de estos datos estadísticos se considerarán fuentes las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística y de Puertos del Estado.

    Si en el plazo de seis meses a partir de la publicación de estos datos, las Comunidades Autónomas competentes no hubieran declarado alguna zona de gran afluencia turística en el municipio en el que concurran las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y los comerciantes dispondrán de plena libertad para la apertura de sus establecimientos durante todo el año.

    6.  Las oficinas de farmacia, así como los estancos, se regirán por su normativa específica, aplicándose en su defecto las disposiciones de esta Ley.

     7.  Dentro de los límites marcados por la presente Ley, las Comunidades Autónomas podrán regular específicamente los horarios comerciales de los establecimientos dedicados exclusivamente a la venta de productos culturales, así como los que presten servicios de esta naturaleza”.

    Y la Disposición adicional primera,  “Régimen de libertad de horarios”, establece que: 

    “En caso de que las Comunidades Autónomas decidan no hacer uso de la opción que les confiere el apartado 1 del artículo 3, se entenderá que los comerciantes disponen de plena libertad para determinar las horas de apertura de sus establecimientos”.

    Por su parte, la Disposición adicional segunda, “Libertad de elección de domingos y festivos”, dispone que: 

    “En caso de que las Comunidades Autónomas decidan no ejercitar las opciones que les confiere el apartado 4 del artículo 4, se entenderá que los comerciantes disponen de plena libertad para determinar los domingos y festivos de apertura de sus establecimientos”.

    Y sobre “Competencias municipales”, la  Disposición adicional tercera  establece tan sólo que:

    “Las Comunidades Autónomas podrán dictar las normas necesarias para que los Ayuntamientos puedan acordar, por razones de orden público, el cierre, de manera singularizada, de establecimientos que vendan bebidas alcohólicas”.

      Y, finalmente, la Disposición final primera,  Título competencial, dice que: 

    “La presente Ley se dicta en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases y ordenación de la economía, reconocidas en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, y con el respeto a las competencias en materia de comercio interior de las Comunidades Autónomas”.

    Y, así mismo, la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio en Navarra, tras establecer en su Preámbulo que “La Comunidad Foral de Navarra tiene atribuida competencia exclusiva en materia de comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios, de la libre circulación de bienes en el territorio nacional y de la legislación sobre defensa de la competencia, en virtud de la habilitación concretada en el artículo 56.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra”, dispone, en su Título III, destinado a los horarios comerciales, lo que sigue.

    En el artículo 32, sobre “Horario en días laborables”, se recoge que:

    “El horario de apertura y cierre de los establecimientos comerciales en días laborables, con una jornada comercial máxima de 15 horas, serán fijados libremente por cada comerciante, todo ello sin perjuicio de los derechos reconocidos a los trabajadores en el régimen laboral.

    El horario global en el que los comercios podrán desarrollar su actividad durante el conjunto de días laborables de la semana no podrá superar las noventa horas, ajustándose igualmente a la normativa laboral”.

    Y el artículo 33, sobre “Apertura en domingos y festivos” establece que:

    “1. Los domingos y festivos no serán hábiles para el ejercicio de la actividad comercial en la Comunidad Foral de Navarra, salvo los expresamente autorizados.

    2. Antes del 1 de noviembre se establecerá por el Departamento competente en materia de comercio, previa audiencia del Consejo de Comercio de Navarra, el calendario que regirá para el año siguiente, comprensivo de los domingos y festivos que se consideren hábiles. El número de domingos y festivos que se consideren hábiles será de diez.

    Los criterios para dicho establecimiento serán los siguientes:

    a) Un máximo de 1 día hábil por cada mes, a excepción de diciembre en el que podrán establecerse dos.

    b) Un máximo de 2 domingos autorizados como hábiles durante el año. Estos domingos, en ningún caso podrán ser consecutivos.

    3. Este calendario será susceptible de variación por el departamento competente, previa solicitud motivada. En el caso de los ayuntamientos y para variaciones en sus respectivos términos municipales, la solicitud deberá realizarse con una antelación de dos meses.

    4. El horario de apertura y cierre de los establecimientos comerciales en los domingos y festivos autorizados, con una jornada comercial máxima de quince horas, será fijado libremente por cada comerciante, todo ello sin perjuicio de los derechos reconocidos a los trabajadores en el régimen laboral”.

      Pues bien, de todo ello entiende este Tribunal que carece de competencia el municipio para limitar el horario de apertura de los establecimientos comerciales, regulado en la normativa estatal y foral (normativa en la que se establece, en los términos señalados, la libertad de horario de apertura y cierre).

    Y de esta opinión es el Defensor del Pueblo de Navarra, quien, con fecha 25 de enero de 2017, ha emitido un informe en el que, en síntesis, por las mismas razones aquí señaladas, ha recomendado al Ayuntamiento de Pamplona “que deje sin efecto la limitación de horario contenida en el artículo 89 del PEPRI del Casco Antiguo a la que se refiere la queja, al resultar opuesta a lo dispuesto en la legislación vigente reguladora de los horarios comerciales”. Y ello por cuanto que, como se dice en dicho informe, “Tales actividades aledañas reguladas por el artículo 89 del PEPRI se corresponden o parecen corresponderse con las definidas en el artículo 5 de la Ley reguladora de los horarios comerciales que se ha mencionado, por lo que el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña no dispondría de título competencia para regular unos horarios de apertura, ya que los establecimientos donde se desarrollan dichas actividades tienen reconocido un régimen de libertad total de apertura y cierre”.

    TERCERO.- Finalmente, hemos de decir, que, a su vez, de la dicción del artículo 61 de la, aplicable al caso, la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo (y hoy, en términos similares, el artículo 61 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio), que  dispone lo que seguidamente se transcribe, tampoco se estima que sea cometido de un PEPRI (plan urbanístico) el establecimiento de limitaciones horarias a los comercios (ni tan siquiera dentro de un concepto amplio de urbanismo sostenible y protección del medio ambiente). Dispone, en efecto, tal precepto que:

    “Planes Especiales.

    1. Con carácter general, los Planes Especiales tienen por objeto desarrollar sobre cualquier clase o categoría de suelo las determinaciones de la ordenación estructurante contenidas en los Planes Generales Municipales, así como establecer, modificar o completar su ordenación pormenorizada, con las siguientes finalidades:

    a) La ordenación de los sistemas generales que hubieran sido definidos por el Plan General Municipal.

    b) La ordenación y protección de ámbitos que por sus valores naturales, paisajísticos o culturales, o por su relación con el dominio publico, deban ser conservados o recuperados.

    c) La ordenación de usos y actividades en el suelo no urbanizable cuya dimensión o complejidad así lo requiera, con objeto de garantizar su adecuada inserción en el medio rural.

    d) La mejora de la accesibilidad de los espacios libres de uso público, viales, edificios, locales y medios de transporte, de acuerdo con las disposiciones establecidas por la normativa sobre barreras físicas y sensoriales.

    e) Cualesquiera otras finalidades análogas.

    2. Los Planes Especiales de Actuación Urbana tienen por objeto desarrollar sobre el suelo urbano las determinaciones establecidas por el Plan General Municipal, o bien, justificadamente, modificarlas o establecerlas directamente, con las siguientes finalidades:

    a) Regular actuaciones edificatorias.

    b) Regular actuaciones de dotación.

    c) Regular actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.

    3. Cuando los Planes Especiales de Actuación Urbana consistan en actuaciones de regeneración o renovación de carácter integrado, podrán incluso regular actuaciones de nueva urbanización mediante la reclasificación de suelos no urbanizables cuando resulten necesarios para ubicar dotaciones urbanísticas públicas e infraestructuras, con un máximo del 10 por ciento de la superficie total del ámbito.

    4. Con carácter general, los Planes Especiales contendrán las determinaciones necesarias y adecuadas a su naturaleza y finalidad, incluyendo la justificación de su propia conveniencia y de su conformidad con los instrumentos de ordenación territorial y con la Estrategia y Modelo de Ordenación del Territorio del municipio. Asimismo, se formalizarán en los estudios, normas y planos adecuados a sus contenidos específicos.

    5. Los Planes Especiales de Actuación Urbana contendrán además:

    a) La especificación y justificación del tipo o tipos de actuación que desarrollan.

    b) La Memoria de viabilidad y sostenibilidad económica prevista en el artículo 56.5.f) de esta Ley Foral”.

    Y este mismo criterio es el sostenido por el Defensor del Pueblo de Navarra en el referido informe, en el que se señala que “esta institución no considera que el instrumento empleado por el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña -el Plan Especial de Protección y Reforma Interior-, sea el adecuado para regular los horarios de apertura de los establecimientos existentes en el Casco Antiguo”.

    Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso.

    Finalmente, hemos de señalar que, en aplicación del principio de publicidad de las normas recogido en el artículo 9 de la Constitución y en el artículo 131 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esta anulación ha de ser publicada en el Boletín Oficial de Navarra. Así se desprende de lo previsto en el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone que: "La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada".

     Así mismo, el artículo 29 del antes citado Reglamento de desarrollo parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, establece que "la ejecución de las decisiones del Tribunal Administrativo de Navarra que resuelvan las cuestiones planteadas en el recurso corresponderá al órgano que hubiere dictado el acto o acuerdo objeto del mismo" y que "el Tribunal Administrativo de Navarra podrá ordenar a las entidades locales la realización de las actuaciones precisas para la ejecución de sus resoluciones". Por tanto, procede declarar la obligación del Ayuntamiento de, una vez firme esta resolución, hacer publicar en el Boletín Oficial de Navarra el correspondiente anuncio sobre la anulación del precepto impugnado.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal,

    RESUELVE: Que debemos estimar, como estimamos, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra la limitación horaria establecida en el artículo 89 de la modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo Municipal, aprobada definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Pamplona, con fecha 3 de noviembre de 2016; disposición que se anula, por ser contraria a Derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria
Gobierno de Navarra

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