• Actividades Clasificadas; Licencia de actividad 1;1.1

• Procedimiento Administrativo; Revisión y revocación de actos 9;9.10

• Norma Ley
• Título 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
• Tipo 1
• Número 62

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
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• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

Inadmisión de la acción de nulidad contra licencias de actividad y apertura de sociedad gastronómica.

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 15-03069, interpuesto por DON …………, en nombre y representación de “…………, S.L.”, contra resolución de del AYUNTAMIENTO DE ZIZUR MAYOR de fecha 24 de septiembre de 2015, sobre denegación de nulidad de licencia de apertura de Sociedad Gastronómica.

Ha sido Ponente don Miguel Izu Belloso.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Con fechas de 1 de diciembre de 2006 y de 19 de septiembre de 2008 de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zizur Mayor otorgó licencia de actividad y de apertura, respectivamente, para local de sociedad gastronómica.

Con fecha 18 de marzo de 2015 la sociedad ahora recurrente solicita del Ayuntamiento que se proceda a la revisión de dichas licencias y declare su nulidad alegando que en el momento de concederse no se cumplían con todas las condiciones de seguridad frente a incendios y extracción de humos. El 19 de agosto de 2015 presenta otro escrito reiterando la solicitud de declaración de nulidad.

2º.- Mediante Decreto de Alcaldía número 716/2015, de 24 de septiembre, se desestima la solicitud de revisión de oficio. Contra dicho acto se interpone recurso de alzada ante este Tribunal.

3º.- Mediante providencia de la presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de desarrollo de 6/1990, de 2 de julio, de de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, según la redacción dada al mismo por el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la entidad local.

4º.- Mediante Providencia Resolutoria número 9, de 27 de enero de 2016, se tuvo por comparecida como tercera legitimada a ………

5º.- Por las partes no se ha solicitado la práctica de prueba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de alzada.

El acto aquí impugnado resuelve “desestimar la solicitud de NULIDAD deducida, por no concurrir, ni ser alegado en la reclamación ninguno de los supuestos previstos en el artículo 62.1 de 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJAP-PAC], en virtud de los cuales procedería iniciar el procedimiento de Revisión de actos administrativos nulos, previsto en el artículo 102 de la citada Ley”. Contiene tal redacción un error de hecho y una notoria imprecisión terminológica.

El error de hecho es afirmar que no se ha alegado ninguno de los motivos del artículo 62.1 de términos de la solicitud de la recurrente de fecha 18 de marzo de 2015 son suficientemente claros: “Esta parte entiende que se concedió la licencia de apertura y de actividad por parte del Ayuntamiento de Zizur, mediante un acto administrativo expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que la sociedad gastronómica pudo comenzar a ejercitar su actividad, a pesar de que esta carecía de los requisitos esenciales para obtener las citadas licencias. Este supuesto, se halla contemplado en el art. 62 apartado f) de de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y en estos casos procede la nulidad de pleno derecho de los actos que dieron lugar a la concesión de las licencias”. No cabe que el Ayuntamiento considere que tal solicitud no tiene nada que ver con su escrito de 19 de agosto de 2015, y que sea únicamente este (en el que no se invoca expresamente el artículo 62 de ) el que inicia el procedimiento. En este segundo escrito se hacía una inequívoca referencia al primero: “Hemos pedido declarar la nulidad…”. Ambos escritos, por tanto, constituyen una única solicitud y ha de considerarse que el acto aquí impugnado da respuesta a ambos. Únicamente podríamos considerarlos como solicitudes que abren procedimientos distintos si el Ayuntamiento hubiera dictado resolución expresa sobre el escrito de 18 de marzo de 2015, pero cuando se presenta el escrito de 19 de agosto de 2015 el Ayuntamiento no había resuelto nada (pese a que afirme lo contrario en su informe de alegaciones), únicamente había remitido una serie de informes técnicos a la sociedad recurrente, lo cual motiva el segundo escrito de esta que hemos de tomar como alegaciones o como reiteración de la solicitud en el mismo procedimiento.

La imprecisión terminológica consiste en desestimar la solicitud en lugar de inadmitirla. Para desestimar la solicitud previamente el Ayuntamiento debiera haber tramitado la solicitud y en su procedimiento es exigible la emisión de un dictamen por parte del Consejo de Navarra en virtud de lo que disponen los artículos 102.1 de y 16.1.j) y 19.3 de 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra. Por el contrario, el artículo 102.3 de permite que “el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de , cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento”. Realmente, esto es lo que ha hecho el Ayuntamiento, inadmitir la solicitud o, como reza expresamente en el acto impugnado, desestima “iniciar el procedimiento de Revisión de actos administrativos nulos”.

En suma, lo que hemos de resolver es si, más allá de las deficiencias formales de la resolución impugnada, esa inadmisión a trámite se ajusta a derecho por carecer manifiestamente de fundamento la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho (ya hemos visto que no podía ser procedente la inadmisión por no basarse la solicitud en alguno de los motivos tasados de nulidad).

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La sociedad recurrente justifica la interposición del recurso de alzada y su pretensión de que se declare la nulidad de las licencias de actividad y apertura con la alegación de que un conducto de ventilación del aseo y la salida de extracción de humos de la cocina no ofrecían las condiciones de aislamiento exigidos por la normativa de prevención de incendios. Entiende que la concesión de las licencia se hizo careciendo de los requisitos esenciales exigidos.

Por su parte, el Ayuntamiento solicita la desestimación del recurso de alzada indicando que no se alega ninguno de los motivos de nulidad del artículo 62 de y que, en todo caso, no concurre el de ausencia de los requisitos esenciales para conceder las licencias, en su caso las supuestas deficiencias que denuncia la recurrente serían causa de anulabilidad. En todo caso, defiende la legalidad de las licencias otorgadas, que contaban con los correspondientes informes técnicos favorables.

La tercera legitimada solicita también la desestimación del recurso de alzada alegando, en síntesis, que las licencias se obtuvieron con los correspondientes informes técnicos favorables, que las deficiencias existentes han sido ocasionadas por obras ejecutadas por la propia recurrente, titular del local adyacente, como consta en diversas sentencias judiciales, y que su actuación está presidida por la mala fe. Añade que no concurre ninguna de las causas de nulidad y que se une a las alegaciones del Ayuntamiento.

TERCERO.- Las causas de nulidad.

Planteada la cuestión en los términos expresados, el recurso ha de ser desestimado ya que el motivo de nulidad que invoca la recurrente carece manifiestamente de fundamento, por lo que procedía la inadmisión a trámite de su solicitud.

Tal como recuerda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2008 (RJ 2008, 3134):

“El carácter excepcional del procedimiento de oficio conlleva necesariamente no solo una interpretación restrictiva en su uso sino también la absoluta necesidad de especificar claramente los motivos en que se sustenta la pretensión revisoria. Es decir que solo puede discutirse la procedencia o la argumentación debe ser rechazada. Así la configuración como un verdadero procedimiento de nulidad queda reflejada en de Motivos de 30/92, de 26 de noviembre, LRJAPAC.

Por todo ello de forma reiterada (STS 31 de octubre de 2006, recurso de casación 3287/2003, con cita de otras anteriores), esta Sala Tercera ha declarado que: «el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de 30/1992, de 26 de noviembre, es un recurso excepcional que, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados -sólo los enumerados en dicho precepto-, impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos»”.

El mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de mayo de 2009 (RJ 2009\4355), al respecto de la interpretación del artículo 62.1.f) de , explica lo que sigue: «La expresión "requisitos esenciales" no puede interpretarse en un sentido tan amplio que incluya dentro de ellos cualquier condición o exigencia necesaria para la validez del acto declarativo del derecho, pues si así se hiciera, se reconduciría a la categoría de nulidad radical todo supuesto de ilegalidad de esos actos, prescindiendo para ellos de la categoría de nulidad relativa o anulabilidad. La expresión, de modo congruente con el carácter restrictivo y estricto de la categoría de la nulidad radical, ha de reservarse para aquellos vicios de legalidad que consisten en la ausencia de los presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente». Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia número 456/2008, de 5 de junio (JUR 2008\317247), respecto del mismo precepto, hace las siguientes consideraciones: “Los apartados f) y g) -introducidos sorpresivamente en esta alzada, como queda dicho- se refieren, respectivamente, a los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y a cualesquiera otros actos en que así se establezca expresamente en una disposición de rango legal. Siendo de señalar, en cuanto a aquellos "requisitos esenciales", que tal término no debe ser generalizado, debiendo interpretarse en el sentido de si concurren los presupuestos de hecho que en cada caso deban concurrir necesariamente, tanto en el sujeto como en el objeto, de acuerdo con la normativa aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo de las facultades o derechos de que se trate. Cuestión sobre la que la parte apelante tampoco apunta dato identificativo alguno que permita concluir que el titular de la licencia careciese de forma incontrovertible de un genérico derecho subjetivo u objetivo a su otorgamiento, pues si esta infringía o no el ordenamiento jurídico o las normas subsidiarias de planeamiento es cuestión que debió ser tratada como causa de mera anulabilidad por la ordinaria vía antes indicada, como acto eventualmente infractor del ordenamiento jurídico, en los términos del artículo .

No podemos considerar, en el caso que nos ocupa, que unas supuestas deficiencias en el aislamiento de los conductos de ventilación y salida de humos de una sociedad gastronómica adquieran tal carácter de requisitos esenciales. En su caso, serían deficiencias determinantes de una acción de anulabilidad.

Por otro lado, resulta más que dudoso que una licencia de actividad, cuyo objeto es determinar las medidas correctoras y prescripciones técnicas que garanticen la protección del medio ambiente y la salud y seguridad de las personas que vengan impuestas por la normativa de protección ambiental ante el proyecto presentado para el ejercicio de una determinada actividad (artículo 48 de 4/2005, de 22 de marzo, de intervención para la protección ambiental), y una licencia de apertura, que se dirige a comprobar que la actividad o instalación se ajusta al proyecto aprobado (artículo 58 de la misma ley), como las aquí contempladas, den lugar al nacimiento de derechos o facultades nuevos por parte de su titular. Como explica el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en Sentencia número 48/2003, de 22 de enero (JUR 2003\75708), “el referido recurso de revisión se articulaba con fundamento en la causa de nulidad que en el artículo 62.1.f) de 30/92 se contempla, siendo lo cierto que, tal motivo de nulidad no puede esgrimirse contra el acto de otorgamiento de una licencia municipal porque, como está doctrinalmente señalado (vid. Profesor Cobo Olvera) tal acto no da lugar al nacimiento de un derecho o facultad sino que se limita a reconocer un derecho preexistente, siendo aquélla exclusivamente un acto de autorización (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993, por todas), y siendo ello así es claro que no puede estimarse la concurrencia de la citada causa de nulidad ni, en consecuencia, la procedencia de admitirse por la referida administración la revisión de oficio del acto de concesión de la licencia por inexistencia de la razón esencial en la cual dicha revisión del artículo 102.1 pretendía fundamentarse”. En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia número 2273/2014, de 29 de julio (RJCA 2014\484): “En virtud de la licencia no se adquirió ningún derecho o facultad para la que se careciese de los requisitos esenciales, como se pretende argumentar por de Andalucía con invocación del Art. 62.1.f de 30/1992, puesto que con la aprobación de los procedimientos de ejecución del planeamiento y los proyectos de equidistribución de beneficios y cargas se había adquirido por la propietaria, Azata del Sol S.L.. el derecho a urbanizar y a ejecutar las instalaciones en virtud del proyecto de compensación, estudio de detalle previamente aprobados así como por el proyecto de obras autorizado por la licencia, y más allá de que pueda existir una actuación que eventualmente presentase algún desajuste con el planeamiento, cuestión que no es posible atacar por el procedimiento de revisión de oficio una vez firme la licencia otorgada, lo autorizado no puede integrarse en absoluto en la causa de nulidad de pleno derecho sino a lo sumo en un vicio de mera anulabilidad, que no tiene cabida en la revisión de oficio solicitada. Es decir que no se carecen de los elementos esenciales para el ejercicio del derecho autorizado por la licencia respecto a unas instalaciones como piscinas, pasarelas y restaurante -pues ninguna prueba se ha practicado que acredite que se autoricen otros tipo de edificaciones o construcciones de tipo residencial y el Ayuntamiento y la propietaria lo niegan- todo ello en un espacio privado para cuya utilización con arreglo al planeamiento urbanístico se habían adquirido todas las facultades urbanísticas por su propietario, mediante la equidistribución de cargas y beneficios y la ejecución de la urbanización. En resumen, estas alegaciones de de Andalucía no pueden integrar el motivo de nulidad de pleno derecho del Art. 62.1° f), que requiere algo bien distinto y mucho más grave que la simple ilegalidad”.

Por todo lo expuesto, el Tribunal,

RESUELVE: Que debe desestimar, como desestima, el recurso de alzada arriba referenciado interpuesto contra Decreto de Alcaldía número 716/2015, de 24 de septiembre, del Ayuntamiento de Zizur Mayor, acto que se confirma por ser ajustado a derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-