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Visto por del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 12-02800, interpuesto por DOÑA AAAAA contra desestimación tácita, por parte del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, de reclamación efectuada en fecha 28 de octubre de 2011, sobre prioridad para el llamamiento de las personas con discapacidad incluidas en lista de aspirantes a la contratación temporal como Diplomados en Relaciones Laborales.
Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Se interpone, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal contra la desestimación tácita de la reclamación, a la que luego nos referimos, presentada el 28 de octubre de 2011, en relación con el llamamiento para un puesto de Diplomado en Relaciones laborales al servicio del Ayuntamiento de Pamplona.
2º.- Mediante providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la Corporación de referencia.-
3º.- No se propuso por las partes la realización de pruebas (salvo una genérica invocación de la recurrente a interesar el recibimiento a prueba).-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicita la impugnante el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (la declaración de su derecho al llamamiento prioritario, con preferencia al resto de aspirantes aprobados, dada su condición de minusválida, para el puesto al que seguidamente nos referimos), así como la indemnización de los daños y perjuicios producidos (los haberes dejados de percibir) por la falta de contratación para tal puesto desde el día 28 de mayo de 2011 hasta la actualidad.
Estima la entidad local, por su parte, que la recurrente no ha impugnado las listas de aprobados por orden de puntuación obtenida en la convocatoria para el llamamiento para puestos de Diplomado en Relaciones Laborales, publicada en el BON número 24, de 25 de febrero de 2009, así como tampoco el contrato suscrito, en fecha 15 de junio de 2009, con la señora BBBB, ocupante de la plaza reclamada (plaza 400.000-200), del cual, se alega, tuvo conocimiento cuando menos en fecha 16 de diciembre de 2009 (fecha en que la interesada presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, que concluyó, precisaremos, con un requerimiento de esta Administración al Ayuntamiento citado para que cumpliera con sus obligaciones en orden a la contratación preferente de minusválidos de tal grado).
SEGUNDO.- Puede deducirse del expediente (y decimos tal, por cuanto que hay extremos y motivos que han tenido, en efecto, que deducirse de lo indicado, que no explicitado o acreditado, por las partes) que, celebradas las pruebas selectivas para la constitución “de una relación de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de diplomado en relaciones laborales en orden a la cobertura de las necesidades que se produzcan en el Ayuntamiento de Pamplona”, obtuvo la máxima puntuación la referida señora BBBB.
Pues bien, esta relación de aprobados por orden de puntuación obtenida, ¿por qué debió recurrirla la hoy impugnante, opondremos a lo alegado por el Ayuntamiento, si la misma era ajustada a Derecho? Cuestión distinta, como ahora se verá, y como es claro, es el orden de llamamiento para la cobertura de los puestos que se iban generando.
En efecto, la Base 9 de la convocatoria citada disponía lo siguiente (y véase qué elocuente es su título, en el que se separan ambos conceptos indicados:
“Relación de aprobados y llamamiento.
9.1. Terminada la calificación de la prueba, el Tribunal publicará en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Pamplona y en el lugar de celebración de las pruebas, la relación de aprobados por orden de puntuación total obtenida y la remitirá al Director del Área de Presidencia para su aprobación, junto con el expediente completo del proceso selectivo.
Los empates que se produzcan se dirimirán en favor del aspirante de mayor edad.
9.2. Los aspirantes aprobados podrán ser llamados, de acuerdo con las necesidades que se produzcan en el Ayuntamiento de Pamplona, de conformidad con lo establecido en las bases de esta convocatoria, y demás normativa de aplicación.
9.3. Para el llamamiento, se tendrá en cuenta lo establecido en la Disposición Adicional Séptima, apartado 3, del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, en la redacción dada por la Ley Foral 16/2002 de 31 de mayo, por la que se regulan aspectos de acceso al empleo de las personas con discapacidad en la Comunidad Foral de Navarra”.
Por tanto, como decimos, una cosa era la relación de aprobados por orden de puntuación total obtenida (que, como ajustada a Derecho que era, no tenía por qué ser recurrida) y otra el orden de llamamiento para el puesto (para el que tendrían prioridad las personas, como la recurrente, como una minusvalía superior al treinta y tres por ciento). Y el llamamiento a tales personas derivaba, como ya señalaba expresamente la convocatoria, de lo previsto en la citada Disposición Adicional Séptima (si bien no de lo previsto en el indicado apartado 3, sino del 4) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado mediante Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que dispone que: “4. Las personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100 tendrán prioridad para el llamamiento en las listas de aspirantes a la contratación temporal en las que se encuentren incluidos, siempre que hayan superado las correspondientes pruebas selectivas y que acrediten la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes”.
Se dice también por el Ayuntamiento que la recurrente tuvo conocimiento al menos el día 16 de diciembre de 2009 de la contratación efectuada, el 15 de junio de 2009, a favor de la señora BBBB (suponemos que la aspirante con mayor puntuación) y no a su favor (pese a ostentar derecho preferente al llamamiento por tener una minusvalía, que no se discute, superior al treinta y tres por ciento) y que, sin embargo, no impugnó dicho contrato. Pues bien, no lo hizo, precisaremos, por cuanto que, como queda recogido en el expediente, dentro del plazo hábil para la interposición de los recursos administrativos, se le contrató (si bien no consta el contrato) para el desempeño de un puesto de Diplomado en Relaciones Laborales al servicio de dicho Ayuntamiento. Para ser más precisos, se le contrató el 11 de enero de 2010 (hasta el 31 de diciembre de 2010).
Pues bien, ahora la recurrente se percata de que su contrato ha sido más breve que aquel celebrado con la señora BBBB, para el que ella tenía derecho al llamamiento preferente. Y, por tal motivo, solicita que se reconozca su derecho preferente al llamamiento y que se le indemnice con los salarios dejados de percibir desde la fecha 28 de mayo de 2011 hasta “en lo sucesivo”, según se dice. Sobre la determinación de ambas fechas volveremos.
TERCERO.- Como quiera que la recurrente fija como fecha para el inicio de la indemnización de los haberes dejados de percibir el día 28 de mayo de 2011, a esa fecha hemos de estar. Tal fijación de dicha fecha obedece a que la misma es la fecha tope que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra marca para el cumplimiento por la entidad local de sus deberes legales en relación con la contratación de minusválidos, previa denuncia de la interesada (véanse la páginas 4 y, en particular, 12 del expediente instruido ante este Tribunal). Y sobre la fecha final (“en lo sucesivo” se concreta por la recurrente) el Ayuntamiento aduce que, en su caso, es decir, en el caso de proceder una indemnización, la fecha final sería el día 5 de febrero de 2012, fecha en que la señora BBBB finalizó su contrato.
Pues bien, recapitulando, diremos que el Ayuntamiento era conocedor de la condición de minusválida de la recurrente. Ello no se discute. Y, además, la Base de la convocatoria 3.2. disponía que “Los aspirantes con minusvalía deberán adjuntar a la instancia de participación, la acreditación de la condición de minusválido, expedida por órgano competente. Asimismo, podrán solicitar las posibles adaptaciones de tiempos y medios para la realización de los ejercicios en que éstas sean necesarias, en cuyo caso deberán manifestarlo en la instancia y además, expresar en hoja aparte la minusvalía que padecen y las adaptaciones solicitadas.” Y, como también sabemos, el Ayuntamiento, incumpliendo la citada Disposición Adicional del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, llamó a la señora BBBB. Y la hoy recurrente, cuando es conocedora de dicho extremo (con fecha 16 de diciembre de 2009), no lo recurre (aunque, según alega, presenta un escrito al Ayuntamiento que quizá podría calificarse de impugnación), sino que lo pone en conocimiento de la citada Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y, seguidamente, el 11 de enero de 2010, es decir, sin haber transcurrido siquiera un mes, es contratada por el Ayuntamiento. Pues bien, frente a la invocación del Ayuntamiento, diremos que la hoy recurrente no fue notificada de los recursos procedentes contra la contratación de la señora BBBB. Por tanto, no se aquietó a ningún acto. Por el contrario, lo denunció ante el Ayuntamiento y ante dicha Inspección y además fue, finalmente, contratada por el Ayuntamiento, dentro del plazo hábil para la interposición de los recursos administrativos (un mes) una vez enterada el 16 de diciembre de 2009 del contrato con la señora BBBB. Por tanto, no se le puede imputar falta de legitimación actual para la petición de indemnización que realiza, pues, como decimos, no se le notificó por la entidad local el ilegal (ninguna duda cabe de ello) acto de contratación de la señora BBBB.
También sabemos que el contrato de la señora BBBB finalizó el día 5 de febrero de 2012. Pero, no se olvide que finalizó en tal fecha por cuanto que la propia interesada renunció voluntariamente al mismo, al haber obtenido una plaza de funcionaria al servicio del Gobierno de Navarra (página 31 del expediente instruido ante este Tribunal). Y no se diga por el Ayuntamiento que está prevista la amortización de tal plaza. Y ello no sólo por cuanto que no se ha acreditado la aprobación de la plantilla orgánica en que ello conste, sino también por la razón de que la plaza que nos ocupa (la de la señora BBBB) es el puesto número 400.000-200 (véase su contrato, en la página 29 del expediente) y, sin embargo, la plaza de Diplomado en Realciones laborales cuya amortización se está estudiando es el puesto 208400-1 (página 25 del expediente). Por tanto, no ha quedado acreditada ninguna voluntad de amortizar tal plaza (y menos ninguna amortización efectiva).
Así pues, si la recurrente hubiera ocupado la plaza que le fue ofrecida a la señora BBBB, ¿seguiría contratada en la actualidad? Sí. Véase al respecto que, según el contrato sucrito con dicha señora BBBB (página 29), el mismo tendría la siguiente vigencia: “El presente contrato se iniciará el 15 de junio de 2009 y se dará por extinguido cuando se produzca la provisión de la plaza por alguno de los procedimientos previstos reglamentariamente o por la amortización de la misma, sin perjuicio de lo recogido en los artículos 5 y 6 del acuerdo por el que se regula la contratación de personal, en régimen administrativo, en el Ayuntamiento de Pamplona y sus organismos autónomos. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 88, apartado b) del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado mediante Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto” (Cláusula Quinta del mismo). Es decir, se prevé la extinción por los motivos expresamente recogidos, siendo uno de ellos la invocada -pero no realizada- amortización de la plaza. Así pues, la respuesta, como se ha dicho, a la cuestión de si la recurrente seguiría contratada (si hubiera sido debidamente llamada a la plaza que ocupó la señora BBBB) la entiende este Tribunal afirmativa. Nada acredita el Ayuntamiento acerca de la amortización de la plaza o de la concurrencia de los motivos (señalados en el contrato con la señora BBBB) para dar por finalizada la relación contractual. Por tanto, podemos afirmar que si la hoy recurrente hubiera sido contratada con fecha 28 de mayo de 2011 (ésta es la fecha por ella señalada) para el puesto de la señora BBBB (recuérdese que desde el inicio del contrato, el 15 de junio de 2009, a la hoy recurrente le correspondía tal puesto, por tener un derecho prioritario al llamamiento, dada su condición de minusválida), seguiría contratada en la actualidad. No se ha acreditado por la entidad local ninguna circunstancia que ampare válidamente la finalización de la contratación para el puesto (salvo la renuncia voluntaria al contrato de la señora BBBB, lo que en nada afecta a la situación de la hoy recurrente).
Y no se olvide que la responsabilidad patrimonial tiene un plazo para su ejercicio de un año desde que se manifieste el efecto lesivo (artículo 142. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Así pues, como quiera que el contrato con la recurrente sucrito finalizó el día 31 de diciembre de 2010, que la petición cuya desestimación tácita se recurre la dedujo el día 28 de octubre de 2011 (precedida de una denuncia a la citada Inspección de Trabajo y Seguridad social), y que se contrae a un período que se iniciaría el 28 de mayo de 2011, se estima presentada en plazo la reclamación.
Sobre el particular, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que:
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. (…)”.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la declaración del derecho de la recurrente al llamamiento prioritario, con preferencia al resto de aspirantes aprobados, dada su condición de minusválida, para el puesto referido, así como la indemnización de los daños y perjuicios producidos (los haberes dejados de percibir) por la falta de contratación para tal puesto desde el día 28 de mayo de 2011 hasta la fecha en que la nueva contratación a su favor se produzca (o, en su caso, hasta que haya tenido efectos, si tal ha acontecido, la amortización de la plaza, su provisión en forma reglamentaria u otra circunstancia que hubiera permitido válidamente la extinción del contrato). Y se hace esta salvedad por cuanto que entiende este Tribunal que el contrato que se inició con la señora BBBB, pero que correspondía legalmente a la recurrente, seguiría vigente en la actualidad, salvo que se hubieran producido (lo que no ha quedado acreditado) las circunstancias que válidamente legitiman para su extinción.
Por todo lo expuesto, el Tribunal,
RESUELVE: Que debemos estimar, como estimamos, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra la desestimación tácita de la reclamación, presentada el 28 de octubre de 2011, en relación con el llamamiento para un puesto de Diplomado en Relaciones laborales al servicio del Ayuntamiento de Pamplona, declarando el derecho de la recurrente al llamamiento prioritario, con preferencia al resto de aspirantes aprobados, dada su condición de minusválida, para el puesto referido, así como la indemnización de los daños y perjuicios producidos (los haberes dejados de percibir) por la falta de contratación para tal puesto desde el día 28 de mayo de 2011 hasta la fecha en que la nueva contratación a su favor se produzca (o, en su caso, hasta que haya tenido efectos, si tal ha acontecido, la amortización de la plaza, su provisión en forma reglamentaria u otra circunstancia que hubiera permitido válidamente la extinción del contrato).
Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María-Carmen Lorente, Secretaria.-