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12-01567

  • Nº Expediente 12-01567
  • Nº Resolución 06338/12
  • Fecha resolución 23-10-2012
  • Sección TAN Tercera
  • Materia 1
    • Contratación Administrativa; Adjudicación 4;4.1
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos
    • Tipo 1
    • Número 91
  • Disposición 2
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 3
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema Adjudicación de un contrato.
  • Resumen

    El artículo 91 de la Ley Foral de contratos públicos exige que antes de pronunciarse el órgano de contratación acerca de la admisión o no de las ofertas anormalmente bajas se recabe el asesoramiento técnico oportuno. Igualmente exige resolución motivada. No es preciso, sin embargo, dar traslado del incidente de baja temeraria a todos los participantes en la convocatoria.

  • Sentido de la Resolución
    • Estimación parcial
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 12-01567, interpuesto por DOÑA ..........., en nombre y representación de “AAAAA, S.A.”, contra Decreto de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE LA CENDEA DE GALAR de fecha 16 de febrero de 2012, sobre adjudicación del contrato de asistencia para el servicio de transporte de los vecinos de Galar entre el municipio y Pamplona.

    Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de la Cendea de Galar, de 16 de febrero de 2012, se decidió la adjudicación del contrato de asistencia técnica para el servicio de transporte de los vecinos de Galar entre tal municipio y Pamplona, a favor de la sociedad limitada, BBBBB (que comparece ante este Tribunal como tercera legitimada), por el precio de 28 euros el servicio, IVA excluido.

    2º.- Contra dicho acto se interpuso por la representante de la sociedad anónima, AAAAA, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal.-

    3º.- Mediante providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la Corporación de referencia.-

    4º.- Mediante providencia resolutoria de este Tribunal se acordó tener a las personas en ella señaladas, en representación de las sociedades indicadas,  por comparecidas como terceras legitimadas en el presente recurso de alzada.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Explica la sociedad recurrente que en el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas para el referido contrato de asistencia técnica para el servicio de transporte de los vecinos de Galar entre tal municipio y Pamplona, se consignaba (cláusula tercera) que “El presupuesto máximo del contrato que serviría de base a la licitación asciende a la cantidad de CINCUENTA (50,00.-) euros por cada viaje (…)”. (Éste y los posteriores subrayados son nuestros). Y, como quiera que una de las ofertas presentadas (la de la sociedad que luego resultó adjudicataria, precisaremos) era “anormalmente baja”, en los términos a los que luego nos referimos, por tal motivo, el Decreto de Alcaldía  número 26, de 16 de febrero de 2012, que es objeto del recurso que nos ocupa, ya recogió, como antecedente de la decisión adoptada, lo siguiente:

    “Visto que la Mesa de Contratación (…) comprueba que la oferta económica más ventajosa (BBBBB, S.L.) es un 44% inferior al precio de licitación y que objetivamente puede considerarse oferta anormalmente baja conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos y en consecuencia acuerda comunicar esta circunstancia al afectado, otorgándole un plazo de cinco días para que pueda presentar justificación de la posibilidad de cumplimiento del contrato”.

    Pues bien, la cuestión que nos ocupa se contrae a determinar si el trámite realizado: dar audiencia al titular de la oferta afectada por la consideración de oferta anormalmente baja y, oída la misma, adjudicar el contrato (en este caso, a tal oferta) es ajustado a Derecho o no.

     SEGUNDO.- Dispone el artículo 91 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos, lo siguiente:

     “Ofertas anormalmente bajas.

    1. Cuando en un procedimiento de licitación se presente una oferta anormalmente baja respecto de las prestaciones del contrato que haga presumir que no va ser cumplida regularmente, la Administración antes de rechazar la oferta comunicará dicha circunstancia a todos los licitadores afectados para que en el plazo de cinco días presenten las alegaciones oportunas.

    A la vista de las alegaciones de los licitadores y previo el asesoramiento técnico oportuno se resolverá motivadamente sobre la admisión de la oferta, pudiendo solicitarse un informe de la Junta de Contratación Pública en circunstancias excepcionales.

    2. Podrá presumirse que una oferta es anormalmente baja cuando sea inferior en treinta puntos porcentuales al importe estimado del contrato, salvo que se haya indicado otra cosa en las condiciones reguladoras del contrato. (…) ”.

    Pues bien, la primera cuestión que nos ocupa se ciñe a determinar si debió comunicarse la circunstancia de la presentación de una oferta anormalmente baja a todos los licitadores o sólo al proponente.

    Aducen la entidad local y una de las terceras legitimadas (la adjudicataria del contrato) que la expresión de la transcrita Ley Foral, según la cual ha de comunicarse tal circunstancia de la posible baja temeraria a “todos los licitadores afectados” ha de entenderse en el sentido de comunicar ello a los licitadores afectados por la consideración de que su propia oferta es anormalmente baja (no a los demás licitadores cuya oferta no se presuma temeraria). Y, en este sentido, señalan que la normativa estatal (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) es clara al respecto, pues establece expresamente, en su artículo 152.3, que: “Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma (…)”. Es decir, el objetivo del trámite es muy claro: que el licitador que ha presentado la proposición anormal justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma. Y esto, como es obvio, sólo lo puede hacer el autor de tal oferta.

    Pues bien, es cierto que la redacción de la Ley Foral 6/2006, de Contratos  públicos ofrece ciertas dudas, pues tras referirse, en singular, a la oferta anormalmente baja, seguidamente se refiere (en dos ocasiones, incluso) a los licitadores, en plural. Y ello podría, sí, conducir a pensar que el legislador foral ha querido que de tal circunstancia se de traslado a todos los participantes. Incluso podría tener su sentido, pues así los mismos podrían alegar algo al respecto.

    Sin embargo, entiende este Tribunal que ello no es así, pese a la apariencia inicial. Es decir, el hecho de que el legislador foral utilice inicialmente el singular para referirse a la oferta anormalmente baja y luego pase a hablar de los licitadores, en plural, puede obedecer, sin más, a la voluntad de prescribir que se de traslado a los “afectados”, para referirse así a todos los posibles autores de bajas anormalmente bajas. El precepto, pues, se “leería” del siguiente modo: cuando en un procedimiento de licitación se presenten una o varias ofertas anormalmente bajas respecto de las prestaciones del contrato, que haga presumir que no van ser cumplidas regularmente, la Administración, antes de rechazar tales ofertas, comunicará dicha circunstancia a todos los licitadores afectados (es decir, a los que se encuentren en dicha situación), para que en el plazo de cinco días puedan presentar las alegaciones que estimen oportunas (en defensa de su admisión al procedimiento, se entiende).

    Además, obsérvese que el precepto dispone que “la Administración antes de rechazar la oferta comunicará dicha circunstancia a todos los licitadores afectados para que en el plazo de cinco días presenten las alegaciones oportunas”. Por ello, se evidencia con tal mención que el objeto de tal trámite no es sino evitar la indefensión que causaría el hecho de que el licitador afectado (o licitadores afectados; por eso se usa el plural) no fuera oído antes, como resaltamos, de “rechazar la oferta” la Administración. Ésta es, pues, la teleología de la prescripción: dar audiencia al interesado antes de decidir sobre el rechazo de su oferta y permitirle que presente “las alegaciones oportunas”.

    En otras palabras, si bien el procedimiento  administrativo es contradictorio, no de todos los trámites se da traslado a todos los interesados. Pongamos un ejemplo, si la solicitud de un participante en un proceso selectivo es incompleta, se le requiere a él y sólo a él para que la pueda subsanar (no se les da traslado del incidente a todos los participantes para que puedan oponerse a esta subsanación). Y ello, sin perjuicio del derecho de todos los participantes a usar los cauces procedimentales generales para presentar alegaciones (al amparo de lo previsto en el  artículo 35.a) y e)  de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que todos los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas tienen el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento y a formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia), así como a que se les ponga de manifiesto el expediente (artículo 84 de la misma ley ) o a recurrir la decisión final (artículos 107 y siguientes).

    Y ello sería congruente con lo regulado anteriormente en la normativa navarra, como ahora se explica. Es decir, no sería sólo el legislador estatal el que ha entendido que esta circunstancia ha de participarse solamente al autor de la oferta anormalmente baja, sino que ese entendimiento también entroncaría, diríamos, con la tradición más reciente en Navarra. En efecto, el artículo 86 de la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones públicas de Navarra, titulado “Adjudicación y bajas temerarias”, también establecía, en su número 3, que: “El carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente y su declaración requerirá la audiencia previa a todos los licitadores supuestamente comprendidos en ella (…)”. Y, ¿quiénes están “supuestamente comprendidos en ella”?, o, en otras palabras, ¿qué es ella? Ella es la declaración de la baja temeraria. Por tanto, los supuestamente comprendidos en ella son los que han presentado una oferta anormalmente baja, no los demás licitadores.

    Por tanto, asiste razón a la entidad local y a la tercera legitimada cuando consideran que no debió darse traslado de tal circunstancia a los demás licitadores (sin perjuicio de que ellos, al amparo de los preceptos reguladores del procedimiento administrativo, pudieran, como se ha dicho, comparecer en el mismo y presentar  alegaciones al respecto).

    TERCERO.- Ahora bien, los demás trámites subsiguientes exigidos por el citado artículo 91 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos no han sido observados por la entidad local.

    En efecto, el referido precepto establece, como queda dicho, que “A la vista de las alegaciones de los licitadores y previo el asesoramiento técnico oportuno se resolverá motivadamente sobre la admisión de la oferta, pudiendo solicitarse un informe de la Junta de Contratación Pública en circunstancias excepcionales”.

    Pues bien, esto no se ha hecho. La Administración debió recabar el asesoramiento técnico oportuno. Y no ha recabado ningún informe técnico. Tampoco ha hecho uso de la explícitamente señalada posibilidad de solicitar informe de la Junta de Contratación. Por tanto, la resolución, carece, a la postre, de una verdadera motivación, pues no se ha dictado con un previo asesoramiento técnico sobre el particular. Y ello supone una infracción de lo dispuesto no sólo en tal precepto de la citada Ley Foral, sino también en el artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone, de modo imperativo, que “se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales”. (Y el que nos ocupa lo es). Si no, si luego ignoramos esa prevención legal, ¿para qué dispondría la Ley Foral de Contratos lo que dispone sobre el previo asesoramiento técnico? No es de recibo aducir, como hace la entidad local, que cualquier persona (“cualquier mortal”, se dice), sin necesidad de una especialización sobre el particular, es capaz de juzgar si la sociedad que realiza la oferta que es, no se olvide, ni más ni menos que “un 44 % inferior al precio de licitación”, es decir, la oferta “anormalmente baja” (calificativo que se otorga por la ley incluso a las ofertas que son sólo un 30 por ciento -y aquí lo es un 44 por ciento- inferiores al precio de licitación) va a ser capaz de ejecutar el contrato. Véase, en todo caso, que la Mesa de contratación, en la sesión de 15 de febrero de 2012 (página 132 del expediente instruido ante este Tribunal), tras sintetizar las alegaciones realizadas por la empresa licitadora que presentó tal oferta anormalmente baja, se limita a señalar que “Analizada la documentación aportada”, “acuerda entender justificada la posibilidad de cumplimiento regular del contrato”. Sin más explicaciones.

    Véase, además, que, conforme a la Base 9ª del pliego de cláusulas administrativas, la Mesa de contratación (que, según rezaban dichas Bases, podía, añadiremos aquí, dada su composición no técnica, “pedir las aclaraciones que estime pertinentes de las ofertas presentadas”) estaba integrada por tres miembros a los que no se les exigía capacitación profesional para valorar las ofertas: el Presidente de la Corporación o Concejal en quien delegara, la Concejala de Transporte y Movilidad del Ayuntamiento y la Secretaria de la Corporación. Por tanto, la motivación aportada por tal Mesa, en la que se basa la resolución recurrida, como quiera que no se disponía de información técnica, se estima insuficiente o inadecuada.

    Y recuérdese que este trámite ya se exigía igualmente en el citado artículo 86 de la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones públicas de Navarra. Decía, en efecto, tal precepto que “El carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente y su declaración requerirá la audiencia previa a todos los licitadores supuestamente comprendidos en ella, así como el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”. Es decir, no establecía el precepto un trámite opcional, del que podía hacerse uso o no. No; era obligado el solicitar “asesoramiento técnico del servicio correspondiente”.

    En la Ley Foral de Contratos vigente (la del año 2006) se dice que la decisión se adoptará “previo el asesoramiento técnico oportuno”. Y la mención al previo asesoramiento oportuno, de carácter técnico, no significa (no distorsionemos el sentido usual de las palabras) que el asesoramiento quede circunscrito, como dice la tercera legitimada, a los supuestos en que convenga (“cuando conviene”, dice tal tercera). No; el asesoramiento previo, técnico y oportuno es el que se recaba, con carácter previo a la decisión, para dotarse de  conocimientos técnicos que sirvan para adoptar una decisión fundada en Derecho y en el tiempo en que ello, por tales razones, conviene: antes de adoptar la decisión sobre la admisión o no de la proposición (“en tiempo a propósito y cuando conviene”, se define “oportuno”, según el diccionario de la Real Academia española, como advierte tal tercera).

    Y lo mismo sucede en la legislación estatal. Veamos con detenimiento qué establece el citado artículo 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dice así:

    “3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

    En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

    Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

    4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior”.

    Es decir, establece tal precepto que el trámite de audiencia al interesado es, principalmente, “para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas”. Y esta justificación, ¿qué naturaleza tiene?: pues técnica. Y por ello, como corolario de lo anterior, establece la ley estatal que “En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, así como que la decisión se adoptará considerando “los informes mencionados en el apartado anterior”. Lógico.

    Pues bien, ello no se ha hecho en el caso que nos ocupa. En consecuencia, la escueta motivación aducida (exigida de modo imperativo por la referida y aplicable al caso, Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos públicos) se ha dado careciendo del  preceptivo asesoramiento técnico. En consecuencia, se estima tal motivación insuficiente.

    En un caso referido a una oferta que fue considerada por la Administración como anormalmente baja (sin serlo, finalmente), se declaró por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pamplona, en sentencia de 29 de julio de 2011 (RJCA 2011, 610), lo siguiente:

     “En definitiva, no puede invocarse una discrecionalidad de carácter técnico, y menos aún cuando no viene refrendada por ningún informe técnico mínimamente riguroso, para dotar a dicha decisión administrativa de un blindaje frente a cualquier "ataque" jurisdiccional. En la valoración de unas proposiciones económicas, tal y como estaban planteadas en el pliego de cláusulas administrativas, no cabe una excesiva discrecionalidad, y menos aún cuando, siguiendo los parámetros establecidos en el pliego, la oferta no puede ser considerada anormalmente baja, y a estos efectos resulta significativo que el economista de la mesa de contratación que efectuó el cuadro comparativo (…)”. Es decir, se niega la discrecionalidad técnica de quien no tiene carácter técnico y se enfatiza la necesidad de contar con informes técnicos rigurosos.

    Y repárese en que precisamente la tercera legitimada, adjudicataria del contrato, invoca una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, de 5 de enero de 2012 (Rec. 323/2011), en que se dice que “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, que la debe adoptar sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora (eso ya lo ha dicho también, en el Fundamento anterior, este Tribunal) y los informes emitidos por los servicios técnicos”. Y “sopesar” significa, según el mencionado Diccionario de la RAE,  “examinar con atención el pro y el contra de un asunto”. Y añadiremos, esa operación de sopesar con atención el pro y el contra ha de hacerse, como no puede ser de otro modo, con elementos técnicos de juicio.

    Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso en el particular solicitado de que, con anulación de la adjudicación del contrato, se retrotraigan las actuaciones al momento en que se debió solicitar el mencionado asesoramiento técnico, y desestimando, sin embargo, la pretensión de que, además, se comunique la circunstancia de la supuesta baja anormalmente baja a los demás licitadores.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal,

    RESUELVE: Que debemos estimar parcialmente, como estimamos, en los términos expuestos en el Fundamento precedente, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de la Cendea de Galar, de 16 de febrero de 2012, por el que se decidió la adjudicación del contrato de asistencia técnica para el servicio de transporte de los vecinos de Galar entre tal municipio y Pamplona, a favor de la sociedad limitada, BBBBB; acto que se anula,  por no ser  conforme a Derecho, ordenando la retroacción de actuaciones al momento en que se debió solicitar el asesoramiento técnico al que se refiere el artículo 91.1 de la citada Ley Foral de Contratos públicos.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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