• Urbanismo; Ejecución del planeamiento 16;16.3

• Contratación Administrativa; Adjudicación 4;4.1

• Norma Ley Foral
• Título 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos
• Tipo 1
• Número 22; 73

• Norma Ley
• Título 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local
• Tipo 1
• Número 76

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

Urbanismo: aprovechamiento como criterio para repartir costes: principio de justo reparto entre propietarios, conforme a la realidad del beneficio que van a obtener: adecuación del aprovechamiento considerado partiendo de la realidad que aparece de proyectos reparcelatorios aprobados, coincidente básicamente con el aprovechamiento asignado en el Plan.

Contratación: división de proyecto en dos partes, dada su naturaleza diferenciada: obra urbanizadora propiamente dicha y electrificación que requiere modificar línea de alta tensión que presta servicio a varias localidades, e instalar infraestructuras de media y baja tensión. Costeamiento de la modificación por los propietarios beneficiarios.  Intervención de Concejal en la redacción de informes de la empresa contratada: no incompatibilidad sino deber de abstención al ser la localidad menor de 2.000 habitantes. El voto del edil no fue decisivo en la adopción del acuerdo: validez: doctrina jurisprudencial consolidada.

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 11-04612, interpuesto por DON ............ y DOÑA ............, contra acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE FONTELLAS de fecha 14 de julio de 2011, desestimatorio de los recursos de reposición interpuestos contra acuerdo plenario de fecha 26 de abril de 2011, sobre aprobación definitiva del Proyecto de Distribución de Costes de las Unidades de Actuación 12.1 a 12.12 del Plan Municipal.

Ha sido Ponente don Carlos Arroyo Izarra.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.-  Se interpone el presente recurso de alzada contra acuerdo del Ayuntamiento de Fontellas de 14 de julio de 2011, desestimatorio de recursos de reposición interpuestos contra acuerdo de 26 de abril anterior, que aprueba definitivamente el Proyecto de Distribución de Costes de las Unidades de Actuación 12.1 a 12.12 del Plan Municipal. Los recurrentes alegan los motivos y fundamentos que entienden aplicables y solicitan que se declare la nulidad de los actos impugnados.

2º.-  El Ayuntamiento de Fontellas remitió el expediente con los antecedentes acreditativos de sus actuaciones, aportando informe en su defensa. Solicita la desestimación del recurso de alzada.

3º.-  Propuesta por la parte recurrente la práctica de medios de prueba en defensa de sus pretensiones, se admite la prueba planteada en las alegaciones, que se ha practicado con el resultado obrante en el expediente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  Sostienen los recurrentes, en primer término, que el Proyecto de distribución de costes a las Unidades de Actuación 12.1 a 12.12 ha incluido gastos correspondientes a la U.E.-2, que deben sufragar sus propietarios, y que, por tanto deben quedar fuera del Proyecto de Distribución de Costes impugnado. Señalan que los gastos son los relativos a un vial común que el planeamiento ha configurado con dicha U.E.-2, debiéndose costear al 50%; indican que se va a ejecutar una primera fase de la urbanización y no “van a ver concluida la fase segunda de la urbanización, ya que más del 50% de dicho ámbito le corresponde urbanizar a la UE-02, unidad excluida del presente proyecto”.

El Ayuntamiento se remite a lo dicho en el informe técnico que sirvió para desestimar las alegaciones presentadas en vía municipal, donde se señala que efectivamente hay un vial entre las UA-12.8 a 12.12 y la UE-2, que debe ejecutarse al 50% entre unas y otra unidades, y que el diseño ha sido conjunto al tratarse de una única infraestructura; señala que el proyecto impugnado solo ha considerado las valoraciones económicas correspondientes a las UA-12.8 a 12.12, por la parte de la ejecución que deben asumir que es precisamente la lindante a la UE-2. Señala también que puede resultar que se ejecute antes la parte de la urbanización correspondiente a la UE-2.

Vistas las alegaciones no vemos qué norma haya podido quedar infringida por la actuación municipal. No hay duda de que el vial cuestionado está dividido al 50% por los ámbitos de las Unidades de Actuación 12.1 a 12.12 y el considerado para la U.E.-2, como se observa en el documento número 1 aportado por los propios recurrentes, de forma que indudablemente debe costearse en ese porcentaje, sin perjuicio de que la urbanización no se realice al mismo tiempo sino por fases, pues nada lo impide según la dinámica de ejecución de la obra urbanizadora que se haya fijado, lo cual no es ilegal sino la mera consecuencia del normal desarrollo urbanístico por unidades independientes, y cada cual debe costear el porcentaje que le corresponda por la ejecución de las obras de infraestructuras que sean comunes. Efectivamente solo se han considerado las valoraciones económicas correspondientes a las UA-12.8 a 12.12, por la parte de la ejecución del 50% que deben asumir al ser estas las unidades que colindan con la UE-2.

SEGUNDO.-  Postulan los recurrentes que el cálculo del aprovechamiento urbanístico considerado para distribuir los costes infringe los criterios del Plan General de Fontellas. Señalan que, según el proyecto de distribución de costes, los aprovechamientos netos asignados a la UA 12.9 quedan en 3.508 unidades y el de la UA-12.10 en 1.865 unidades, cuando conforme al Plan corresponderían 3.519 y 1.869 unidades, respectivamente. También se ha incurrido en error en otras dos unidades, la 12.5 y la 12.7, a las que se asignan 1.867,63 y 2.097,22 unidades de aprovechamiento, cuando según el Plan corresponderían 1.853 y 2.436 unidades, respectivamente. Sostienen que las modificaciones resultantes hubieran exigido abrir el trámite de información pública para que pudiera alegarse lo procedente, lo que tampoco se ha hecho.

El Ayuntamiento sostiene que los cálculos del aprovechamiento urbanístico se han efectuado considerando el Plan municipal que previamente había sido modificado, y partiendo del aprovechamiento resultante de los diversos proyectos de reparcelación de cada unidad, por lo que los datos de los que parten los recurrentes están obsoletos y no se corresponden con los que deben aplicarse.

En efecto, el Proyecto de distribución de costes ha considerado varias actuaciones posteriores al inicial Plan municipal, pues los datos nuevos no solo se extraen de esa normativa sino de su posterior modificación operada para algunas Unidades de Actuación, del levantamiento topográfico del terreno, y de los proyectos reparcelatorios ya aprobados para buena parte de las unidades afectadas. Aun así, los resultados apenas han variado ya que las diferencias que aparecen son irrelevantes como se puede comprobar examinando los datos aportados por los recurrentes. Al respecto debe tenerse en consideración que estas escasas diferencias o ajustes son sumamente normales en toda actuación urbanística, pues el planeamiento se limita a considerar datos teóricos que, si bien otorgan determinadas facultades a los propietarios, deben contrastarse con los datos reales que aparezcan cuando se está ejecutando el planeamiento. Este contraste es inevitable y su resultado difícilmente puede ser el que se previó teóricamente en el planeamiento, de ahí que la jurisprudencia siempre haya permitido un cierto margen razonable de diferencia al valorar las consecuencias que siguen cuando no hay una total concordancia entre lo que el plan teóricamente prevé y su ejecución, que siempre debe partir de la realidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992, RJ 1992, 715, el control del ejercicio de las potestades de la Administración en esta materia debe circunscribirse, esencialmente, a lo siguiente:

 “A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.

Tales principios –artículo 1.4 título preliminar del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al Derecho, artículo 103.1 CE-.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos –artículo 9.3 CE- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas”.

En el caso planteado, no basta con denunciar que los datos resultantes que determinarían el aprovechamiento urbanístico no se corresponden exactamente y con total precisión a los considerados por el Plan municipal, sino que hay que contrastarlos con la realidad sobre la que se pretenden operar, pues ese contraste es, en definitiva, lo que permite hacer los cálculos reales y repartir equitativamente entre los propietarios las cargas de la urbanización y cesión de suelo, que es de lo que se trata en un caso como el planteado. Por ello, no podemos invalidar las actuaciones combatidas pues frente a los informes elaborados por técnicos municipales, que las fundamentan, se deberían haber ofrecido pruebas más concluyentes de que la actuación combatida había errado en la consideración de los datos que debía utilizar, que desde luego no son solo los del planeamiento, sino también esos mismos datos pero debidamente revisados tras pasar por el tamiz de la realidad, que es lo que permiten los expedientes reparcelatorios y otras actuaciones, como el levantamiento topográfico de los terrenos. Como decimos, en el urbanismo los datos teóricos no coinciden de modo exacto con los reales sobre los que se pretende operar y que resultan de la ejecución, sino que se admiten variaciones de escasa relevancia siempre que no rompan el esquema ideado por el Plan y siempre que se respete el principio esencial en esta materia de justo reparto de derechos y cargas entre los propietarios.

Por idéntica razón, no procede volver a iniciar el expediente con un nuevo proceso de información pública, como solicita la parte recurrente, pues el resultado del procedimiento es escasamente relevante y no ha supuesto alteraciones sustanciales, por lo que ese nuevo trámite sería jurídicamente estéril, un mero rito formal vedado en el Derecho Administrativo.

TERCERO.-  Denuncia la parte recurrente que se ha considerado el traslado de una línea aérea de alta tensión que debía retirarse al ser incompatible con el planeamiento. Sin embargo, señala que esa instalación sirve a la población en general y a otros municipios y no a las unidades de actuación referidas, por lo que el coste de su traslado no se les debe imputar.

Siguiendo lo dicho en el informe del técnico de la entidad XXXXX, precisamente para posibilitar el desarrollo de las UA-12.1 a 12.12 es necesario el desmantelamiento de esa línea de alta tensión, como se informó a los recurrentes, para permitir la implantación de una nueva infraestructura MT para prestar servicio en ese ámbito. Además, si para el desarrollo de determinadas unidades se precisa la retirada de una infraestructura, es evidente que los propietarios que se van a beneficiar de ese desarrollo urbanístico deben asumir el coste que produce su actuación, sin que se deba imputar al resto del vecindario o a otros municipios, sino solo a los beneficiarios de la actuación urbanística, salvo que el planeamiento haya fijado otra cosa, en cuyo caso debe explicitarse de forma más razonada. Evidentemente si la UA-12 no se ejecutara no sería necesaria la reforma de esas infraestructuras y nadie debería costearla, pero si la ejecución de la unidad la requiere es claro que los costes deben asumirlos los únicos beneficiarios, los propietarios de esa unidad.

CUARTO.-  Se denuncian irregularidades en la contratación de las entidades que formularon el proyecto de distribución de costes, al haberse vulnerado la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.

Previamente resaltaremos que estas cuestiones son ajenas al acto impugnado, que es un proyecto de naturaleza urbanística, y difícilmente pueden servir para anularlo, pues aquí se ha impugnado una actuación urbanística y no la formulación irregular de contratos de asistencia. Aun así, no vemos que el Ayuntamiento haya incumplido el ordenamiento jurídico aplicable en materia de contratación.

Se denuncia que el contrato del proyecto de distribución de costes se ha dividido artificiosamente para evitar la licitación pública, pues una parte la ha realizado la entidad YYYYY, la relativa a la obra urbanizadora propiamente dicha, y la otra, la correspondiente al proyecto eléctrico en media tensión y alumbrado público, la entidad XXXXX, por unos importes de 15.000 y 14.800 euros, respectivamente. Además, se denuncia que el técnico de XXXXX firmante es concejal, por lo que tiene incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento.

Conforme determina el artículo 22.3 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, no podrá fraccionarse el objeto del contrato para disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación que correspondan. No obstante, dice el precepto, “podrán realizarse independientemente cada una de las partes de un contrato, previa justificación en su documentación, cuando sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado”.

Asimismo el artículo 73.3.d) de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, permite contratos de asistencia con un límite de 15.000 euros, IVA excluido, sin más formalidad que la presentación de factura y la previa reserva de crédito. El precepto excluye del procedimiento negociado sin publicidad este tipo de contratos señalando el supuesto de la forma siguiente: “Si el valor estimado no excede de 15.000 euros, IVA excluido, los únicos trámites exigibles serán la previa reserva de crédito, conforme a la legislación presupuestaria aplicable, y la presentación de la correspondiente factura, salvo en los contratos inferiores a 3.000 euros, IVA excluido, en los que únicamente se exigirá la presentación de la factura”.

La ley conceptúa estos contratos como los antiguos "contratos menores", como un supuesto en los que no es precisa la concurrencia competitiva, permitiendo una auténtica excepción del sistema general, y, como señala, basta para formalizar este tipo de contratos la presentación de factura, si su cuantía no excede los 3.000 euros, o la factura y la reserva de crédito, si el umbral no supera los 15.000 euros, siempre IVA excluido. Es precisamente este caso, contratos de asistencia que no superen los 15.000 euros, sin IVA, uno de los supuestos que constituyen la excepción legal a la obligación de solicitar tres propuestas de sendos contratistas, a que alude el artículo 70 de la ley.

Por lo que al caso se refiere, la Secretaría municipal certifica que se adjudicó el contrato de la obra urbanizadora a YYYYY por 14.951 euros más IVA, y el de la parte eléctrica a XXXXX, por 6.200 más IVA, por lo que no parece difícil distinguir por su naturaleza el proyecto realizado por la entidad YYYYY, relativo a la obra urbanizadora propiamente dicha, de los trabajos profesionales correspondientes al proyecto eléctrico en media tensión y alumbrado público, que formula la entidad XXXXX. Si fue necesaria la modificación de una línea de alta tensión, que, según nos dicen los recurrentes, daba servicio a varios municipios, y la implantación de la infraestructura eléctrica de media y baja tensión para toda la UA.12, lo fue siguiendo las directrices de la entidad ZZZZZ, quien fijó pormenorizadamente las condiciones técnico-administrativas para realizar tales actuaciones, según consta en el expediente. Por ello la naturaleza de los servicios profesionales contratados es distinta al exigir conocimientos técnicos distintos y específicos, y justifica sin problema la contratación de sendas empresas especializadas en cada campo de conocimiento.

No basta con denunciar que se han infringido las normas de contratación para adjudicar arbitrariamente un proyecto, sino que debería haberse analizado más pormenorizadamente la naturaleza de la actuación, que, a nuestro juicio, justifica la diferenciación de los servicios de asistencia contratados: está justificada en la documentación aportada al expediente la naturaleza distinta de esos servicios, y la diferenciación de la obra urbanizadora es susceptible de contratarla de forma separada de la parte que afecta a las infraestructuras eléctricas, con lo que se ha dado cumplimiento a la previsión del citado artículo 22.3 en relación al artículo 73.3.d) de la ley Foral de Contratos.

QUINTO.-  Por último, denuncian los recurrentes que existe incompatibilidad de un concejal, el señor CV, para formalizar contratos, dado que el técnico firmante del proyecto de XXXXX ejerce ese cargo público.

Recordaremos, en línea con el informe municipal, que el artículo 20 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, que regula el régimen de incompatibilidades a estos efectos, señala que “no obstante, en las Entidades Locales de Navarra cuya población sea inferior a 2.000 habitantes la existencia de incompatibilidad en los cargos electivos locales determinará únicamente la existencia de una causa de abstención”. En este sentido, el artículo 225 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, señala que la “existencia de incompatibilidad en los cargos electivos determinará únicamente la existencia de una causa de abstención en los supuestos en que así se establezca por la correspondiente Ordenanza o, en su defecto, así se apruebe por el Pleno, por mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación”. Ese es el derecho aplicable al caso sobre el tema debatido.

Consta en la certificación, que en fase de prueba solicitaron los recurrentes, que el señor CV participó activamente en la aprobación inicial del Proyecto de distribución de costes, objeto de impugnación, votando afirmativamente, aunque se abstuvo de votar en la aprobación definitiva. Había dejado de ser concejal en la sesión de 14 de julio de 2011, cuando por 6 votos a favor y una abstención el Ayuntamiento desestimó el recurso de reposición presentado por los recurrentes.

Para que fuera inválida la aprobación inicial del proyecto en la sesión de 10 de marzo de 2011, hubiera sido necesario que el voto del concejal incompatible hubiera sido decisivo para la adopción del acuerdo, como una reiterada jurisprudencia ha determinado, pues no basta su mera presencia, intervención y voto.

El deber de abstención de los miembros electivos de las entidades locales se encuentra regulado, con carácter general en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece que, sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra algunas de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Este texto es reproducido en su literalidad por el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Sobre el alcance de este deber, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado, en primer término, que declarar la nulidad de lo actuado sólo procede si el incumplimiento de ese deber de abstención ha posibilitado el acuerdo, esto es, si el voto del edil que debía abstenerse ha sido decisivo para conformar el quórum necesario de asistentes y el número de votos favorables necesarios. Dice la sentencia de 27 enero 2000 -RJ 2000,52- que “el artículo 76 de la Ley de Bases de Régimen Local, aunque no hable de nulidad, especifica que «la actuación de los miembros (de las corporaciones locales) en que concurran tales motivos (de abstención) implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Este precepto viene a concretar y especificar lo dispuesto en el artículo 20.3 de la LPA, a cuyo tenor «la actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido», debiéndose concluir entonces que sí la implicará cuando la actuación haya sido relevante”. Este último precepto de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo ha sido sustituido por el artículo 28.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con análoga redacción.

Esta doctrina es antigua y está consolidada. Así la sentencia de 8 mayo 1985 -RJ 1985,2902- decía lo siguiente “(…) si bien está acreditada la intervención indebida de un capitular, en quien concurría la incompatibilidad legal, por ser hijo de la adjudicataria del aprovechamiento, sin embargo su participación no tuvo influencia en el resultado de la votación, pues constituido el «quorum» para la válida celebración de la sesión extraordinaria del pleno, mediante el tercio del número legal de sus miembros, exigido por el artículo primero del Real Decreto-Ley 3/1981 de 16 de enero, con la presencia de los señores S. J., V. P., M. R., que votaron a favor de la propuesta y el Sr. C. que votó en contra, se logró la mayoría simple de los miembros presentes suficiente a tenor del artículo segundo de la misma disposición citada, para legalizar el acuerdo, aun prescindiendo del voto incompatible del Sr. R. C., cuya ineficacia es en este caso, el único efecto que cabe atribuir a su actuación”.

De forma que aplicada al caso esta doctrina, es evidente que el voto del concejal no fue decisivo en modo alguno para adoptar el acuerdo de aprobación del Proyecto de distribución de costes impugnado en esta alzada. En la sesión en que votó afirmativamente fue la de 10 de marzo de 2011, y de los siete ediles que tiene el Ayuntamiento votaron cuatro a favor, aparte del señor CV, y dos más se abstuvieron. En la sesión de aprobación definitiva del proyecto, de fecha 26 de abril de 2011, votaron a favor cuatro ediles y se abstuvieron dos, uno de ellos el señor CV, faltando a la sesión un concejal. Por ello, el voto de este concejal no fue decisivo en modo alguno para aprobar el proyecto.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de alzada y confirmar los actos impugnados, por ser conformes a derecho.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada número 11-04612 interpuesto contra acuerdo del Ayuntamiento de Fontellas de 14 de julio de 2011, desestimatorio de recursos de reposición interpuestos contra acuerdo de 26 de abril anterior, que aprueba definitivamente el Proyecto de Distribución de Costes de las Unidades de Actuación 12.1 a 12.12 del Plan Municipal; actos que declaramos conformes al ordenamiento jurídico.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos Arroyo.- María-Jesús Moreno.- María-Jesús Balana.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-