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11-03518

  • Nº Expediente 11-03518
  • Nº Resolución 01169/12
  • Fecha resolución 24-02-2012
  • Sección TAN Tercera
  • Materia 1
    • Bienes; Bienes de dominio público 2;2.1
  • Materia 2
    • Otros 18
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley Foral
    • Título 2/1989, de 13 de marzo, Reguladora de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas
    • Tipo 1
    • Número 6
  • Disposición 2
    • Norma Ley
    • Título 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
    • Tipo 1
    • Número 54
  • Disposición 3
    • Norma Decreto Foral
    • Título 201/2002, de 23 de septiembre, por el que se regula el horario general de espectáculos públicos y actividades recreativas
    • Tipo 1
    • Número 2
  • Disposición 4
    • Norma
    • Título
    • Tipo
    • Número
  • Tema

    Condiciones establecidas en la autorización para la realización de actividades e instalaciones durante las fiestas del barrio de Iturrama.

  • Resumen El Ayuntamiento tiene potestad para introducir las condiciones necesarias en la autorización de actividades en la vía pública y de espectáculos públicos y actividades recreativas, pero deberán estar debidamente motivadas. La discrecionalidad no ampara la arbitrariedad. Autorización que prohibe contar con equipo de música en caseta bar e impone límites horarios a conciertos sin motivación y en contra del criterio mantenido en otras ocasiones.
  • Sentido de la Resolución
    • Estimación parcial
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1
    • Organo Judicial 1
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 11-03518, interpuesto por DON ............, en nombre y representación de “............”, contra resolución de la Concejalía Delegada de Movilidad y Seguridad Ciudadana del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 24 de mayo de 2011, sobre condiciones establecidas en la autorización para la realización de actividades e instalaciones durante las fiestas del barrio de Iturrama.

    Ha sido Ponente don Miguel Izu Belloso.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Mediante Resolución de 24 de mayo de 2011 (1/SC) de la Concejalía Delegada de Movilidad y Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Pamplona se autorizó a la asociación recurrente las actividades organizadas los días 26 a 29 de mayo de 2011 en las fiestas del barrio de Iturrama con una serie de excepciones y condiciones.

    2º.- Contra este acto la asociación interesada interpone recurso de alzada ante este Tribunal.

    3º.- Mediante providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFAL), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la entidad local.

    4º.- La parte recurrente propuso la práctica de prueba documental consistente en que se requiriese al Ayuntamiento para que aportara los condicionados impuestos a los organizadores de las fiestas de otros barrios de la localidad, prueba que fue declarada pertinente mediante providencia resolutoria número 298, de 25 de noviembre de 2011, que fue notificada al Ayuntamiento el 5 de diciembre siguiente. El Ayuntamiento no ha dado cumplimiento al requerimiento pese a haber sido reiterado por providencias de 11 de enero de 2012 (notificada el 17 de enero) y de 1 de febrero de 2012 (notificada el 7 de febrero).

    Conforme a lo que dispone el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la negativa injustificada a la exhibición de los documentos requeridos este Tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, puede atribuir valor probatorio a la versión que de su contenido hace la parte recurrente.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Alegaciones de las partes.

    La asociación recurrente, aunque solicita la anulación de la resolución impugnada, argumenta su recurso de alzada específicamente en relación a algunas de las condiciones a que el Ayuntamiento somete la autorización por entenderlas no motivadas, abusivas, arbitrarias, discriminatorias y no ajustadas a derecho. En particular, combate las siguientes condiciones:

    a) La prohibición de colocar un equipo de música en la caseta-bar.

    b) El horario de finalización impuesto a conciertos y verbenas y al funcionamiento de la caseta-bar.

    Por su parte el Ayuntamiento solicita la desestimación del recurso alegando que la autorización tiene carácter discrecional en las dos vertientes en que se concede, ejercitando potestades en materia de bienes públicos y en materia de espectáculos públicos. La recurrente carece de derecho a la utilización del dominio público y a la celebración de espectáculos. No ha existido desigualdad de trato, la recurrente nada prueba al respecto, y las autorizaciones de otras actividades en otros lugares y fechas no tienen por que ser idénticas.

    SEGUNDO.- Normativa aplicable.

    Como indica el informe municipal, el acto impugnado es una autorización de contenido complejo, o varias autorizaciones distintas contenidas en un mismo acto, y se somete fundamentalmente a dos grupos de normas distintas, las que regulan los bienes de las entidades locales y las que regulan los espectáculos públicos y las actividades recreativas.

    La solicitud de autorización presentada por la asociación recurrente se refiere, de un lado, a “la colocación de un escenario y una caseta bar de 16x4 m.” en la vía pública, así como “una hayma [sic] en el boulevard para la venta de vasos reciclables así como la utilización de carpas para cubrir el recinto en el caso de fenómenos meteorológicos adversos”, lo cual supone una utilización privativa normal del dominio público que se rige por lo dispuesto en el artículo 122 de la LFAL y el artículo 93 y siguientes del Reglamento de Bienes de las entidades locales de Navarra aprobado por Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, y que está sometido a la obtención de licencia. Conforme al artículo 96 de dicho reglamento, la licencia se entiende concedida a precario y puede ser revocada en cualquier tiempo, y debe otorgarse por tiempo definido.

    Pues bien, ninguna cuestión plantea la recurrente en cuanto a la aplicación de esa normativa (que es la única examinada con cierto detenimiento en el informe municipal), ya que no impugna la concesión de la autorización para colocar esos elementos en la vía pública ni las condiciones que se imponen sobre la utilización del dominio público. Las cuestiones que plantea se refieren al otro grupo normativo aplicable.

    En su solicitud la asociación recurrente además de la colocación de los citados elementos en la vía pública se refería a la “autorización para la celebración de los actos previstos para las fiestas que se acompañan en el documento anexo”. El programa adjunto a la solicitud contiene una larga serie de actos: pasacalles, chupinazo, bailes, toros de fuego, conciertos, dianas, comidas, almuerzos, juegos infantiles, etc. Todos ellos deben someterse a las prescripciones de la Ley Foral 2/1989, de 13 de marzo, Reguladora de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (LFEPAR) y sus reglamentos de desarrollo, en particular el Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, que regula el catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas, el Decreto Foral 44/1990, de 8 de marzo, por el que se regulan las condiciones de autorización de espectáculos en espacios públicos y el Decreto Foral 201/2002, de 23 de septiembre, por el que se regula el horario general de espectáculos públicos y actividades recreativas. Asimismo, por remisión de la citada ley, el Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, por el que se aprueban las condiciones técnicas que deberán cumplir las actividades emisoras de ruidos y vibraciones.

    La resolución impugnada establece hasta 29 apartados distintos con diversas condiciones o advertencias. Aunque no distingue expresamente a la aplicación de qué normativa corresponde cada uno (con la excepción del apartado 9 que invoca el Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, y del apartado 27 que se remite a la ordenanza fiscal), se deduce de su lectura que algunas de esas condiciones se refieren al buen uso del dominio público (así, por ejemplo, las relativas a servicios sanitarios, contenedores de basura, prohibición de fuegos y pirotecnia, limpieza, prohibición de anclaje al pavimento o a árboles o mobiliario público, rótulos, etc.), mientras que otras están relacionadas con el normal desarrollo de los actos (seguro de responsabilidad civil, alteración de tráfico, productos alimenticios, atención sanitaria, medidas contraincendios, limitación de sonido, horarios, etc.). Finalmente, hay algunas condiciones comunes (la del apartado 29, que advierte de la aplicación del régimen sancionador) y alguna con más que dudosa cobertura legal (la del apartado 26 in fine en cuanto pretende obligar a la recurrente a evitar actuaciones de terceros en “el entorno de la ubicación de los actos festivos”, algo que corresponde a los órganos responsables de la seguridad ciudadana tal como ha declarado este Tribunal en resoluciones número 2.559 de 21 de julio de 2005 y 781 de 20 de febrero de 2009).

    En particular, la asociación recurrente dirige su recurso contra las condiciones impuestas en los apartados 9, 10 y 11, todos los cuales han de situarse en el ámbito de los espectáculos públicos y actividades recreativas. Analizaremos en los siguientes apartados si esas condiciones se ajustan a dicha normativa, recordando que todas las condiciones dirigidas a mantener la seguridad o el cumplimiento de las disposiciones en materia de espectáculos deberán estar debidamente motivadas, como exige con carácter general el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Que la autorización concedida sea discrecional, o que la utilización del dominio público sea a precario y revocable, como alega el Ayuntamiento, no quiere decir que las condiciones impuestas a la actividad a realizar puedan ser arbitrarias y no sometidas al ordenamiento jurídico. Hemos de recordar que, conforme al artículo 179 de la LFAL, las entidades locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos para la defensa del interés público pero deben ajustarse a los siguientes principios: “1. Igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley. 2. Congruencia entre los fines justificativos y los medios de intervención utilizados. 3. Elección, de entre los diversos medios admisibles, del más respetuoso con la libertad individual”. El Ayuntamiento debe ofrecer una motivación suficiente sobre el cumplimiento de esos principios cuando otorga autorizaciones como la que aquí nos ocupa.

    Existen un conjunto de técnicas que permiten el control sobre todas las potestades administrativas de las Administraciones Públicas –incluidas las discrecionales- y examinar si han sido ejercidas en el ámbito del artículo 103 de la Constitución en cuya virtud la Administración sirve con objetividad los intereses generales con sujeción a la ley y a los principios generales del derecho. En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza, sin que la Administración pueda desfigurarlos aunque el ordenamiento jurídico le atribuya facultades discrecionales para su valoración. Asimismo, la actividad discrecional debe ejercerse a la luz de los principios generales del derecho, y ha de acreditarse en cada caso la racionalidad y la razonabilidad de cada actuación, esto es, si guarda coherencia lógica con la finalidad de las normas en que se fundamenta, y si los medios elegidos y los resultados son proporcionales a esa finalidad, razonables, y no resultan excesivos e injustificados. En caso contrario, se producirá desviación de poder o arbitrariedad en el ejercicio de las potestades discrecionales, que están vedadas por el ordenamiento jurídico (artículo 9.3 de la Constitución). La jurisprudencia tiene establecido que los tribunales pueden apreciar que existe desviación de poder sin necesidad de la existencia de una prueba plena, rotunda y determinante de que una decisión administrativa se ha apartado abiertamente de la consecución del interés público, pues basta que se den indicios lógicos y razonables de que así ha sucedido.

    TERCERO.- Prohibición de equipo musical en caseta-bar.

    El apartado 9 de la resolución dispone en su último inciso que “en la caseta bar no podrá haber ningún equipo que emita música”.

    A este respecto, hemos de recordar que el artículo 6 de la LFEPAR dispone que “los espectáculos o actividades recreativas que pretendan realizarse en instalaciones eventuales, portátiles o desmontables necesitarán una licencia especial, que se otorgará en un procedimiento administrativo abreviado, previa comprobación del cumplimiento de las condiciones de seguridad adecuadas a cada caso”. El artículo 4 del Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, que aprueba el catálogo de espectáculos y actividades, al definir los bares (definición que es de aplicación a los establecimientos permanentes, pero que a falta de norma específica por analogía también ha de entenderse extensible a las instalaciones eventuales) señala que comprende los establecimientos especializados en servir bebidas así como tapas, bocadillos y platos fríos o calientes, y añade que “en estos locales podrá existir ambientación musical, con un nivel sonoro interior máximo de 75 dbA”.

    Es decir, hemos de entender que contar con un equipo de música para proporcionar esa ambientación musical es algo propio y normal de la actividad de bar a la que se iba a dedicar la caseta autorizada. El Ayuntamiento puede establecer las condiciones de seguridad adecuadas, entre las que no parece que se hallen la de prohibir la música, y exigir el cumplimiento de los niveles sonoros, tanto con base en el precepto transcrito como en el antedicho Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio o en las ordenanzas municipales. Sólo en base a circunstancias no ordinarias debidamente motivadas es posible introducir la excepción de prohibir lo que forma parte normal de la actividad.

    En el presente caso la prohibición de dotar de equipo de música a la caseta-bar no se halla motivada en forma alguna, ni en la resolución impugnada ni en el conjunto del expediente. Por el contrario, el único informe elaborado al efecto y suscrito con fecha 19 de mayo de 2011 por la Directora del Área de Desarrollo Sostenible señala que “los equipos de música ambiental, de megafonía y actuaciones musicales se regularán de forma que no se superen las inmisiones máximas que autoriza el Decreto Foral 136/89”. Es decir, no se opone ninguna razón técnica para impedir la existencia de música ambiental, sólo hay una lógica remisión a la normativa sobre ruidos en cuanto a sus límites sonoros.

    Y hemos de considerar también arbitraria esta limitación ya que, como alega la asociación recurrente, en otros casos de fiestas de barrios no se impone habitualmente. Hemos de deducir que ello es así no sólo por la negativa injustificada del Ayuntamiento a remitir la documentación requerida sobre esos casos sino porque este Tribunal ha tenido que examinar otros expedientes de otros recursos de alzada de los que se desprende que se han autorizado instalaciones eventuales con equipos de música. Así, por ejemplo, en los recursos de alzada números 08-8276 contra Resolución de la Concejalía Delegada de Movilidad y Seguridad Ciudadana de fecha 29 de octubre de 2008, 09-2449 contra Resolución de 3 de marzo de 2009 del mismo órgano, 10-01896 contra Resolución de 4 de febrero de 2010 del mismo órgano y 10-7652 contra Resolución de 24 de septiembre de 2010 del mismo órgano que impusieron sanciones por incumplimiento de horarios en las fiestas de los barrios de la Rochapea, Arrosadia, Mendillorri y Azpilagaña, respectivamente. Cierto que el Ayuntamiento, como alega en su informe, puede aplicar criterios distintos para situaciones distintas, o variar de criterio a la vista de la experiencia, pero habrá de justificarlo técnicamente y motivarlo adecuadamente cosa de la que ha prescindido aquí por completo.

    En suma, por carecer de motivación y ser una limitación arbitraria procede estimar el recurso en este punto y anular la resolución impugnada en cuanto a dicha condición.

    CUARTO.- Horarios de los espectáculos y actividades recreativas.

    La asociación recurrente impugna también las condiciones de los apartados 10 y 11 de la resolución que establecieron diversos límites horarios: hasta las 24 horas para un concierto celebrado en jueves y para la caseta-bar en domingo, hasta las 2,30 horas para otro concierto celebrado en sábado y para una verbena celebrada en viernes, hasta las 3,30 horas la caseta bar las restantes noches.

    A este respecto, el Decreto Foral 201/2002, de 23 de septiembre, sobre horario general de espectáculos públicos y actividades recreativas en su artículo 2 regula el de determinados establecimientos de carácter permanente (discotecas y salas de fiestas, bares, cafeterías, restaurantes, salones recreativos y cibercentros, cafés-espectáculo, bingos, salones de juego, salones deportivos) y para los restantes dispone que se especificará en la correspondiente disposición autorizadora. El artículo 3 añade que “la celebración de los espectáculos públicos o actividades recreativas, encuadrados en el apartado 1 del artículo 2.º, en instalaciones eventuales, portátiles o desmontables, se ajustará al mismo régimen horario que el fijado para los locales de carácter permanente, en función de la actividad autorizada. No obstante, podrán establecerse limitaciones a dicho horario en aplicación de la normativa vigente en materia de emisión de ruidos y vibraciones”.

    No cabe duda, por tanto, que el Ayuntamiento al autorizar actividades como las que nos ocupan tiene la potestad de señalar los correspondientes horarios. En el presente caso podemos distinguir los siguientes extremos:

    a) Para el concierto a celebrar el jueves se señaló como límite las 24 horas. Ningún reproche podemos hacer a la resolución municipal si tenemos en cuenta que en el propio programa de fiestas que la asociación recurrente unió a la solicitud de autorización se afirmaba literalmente que “finalizará antes de las 00:00”. Por lo tanto, el Ayuntamiento autorizó exactamente lo solicitado.

    b) Lo mismo hemos de decir en cuanto al “fin de fiesta del domingo”, según reza la resolución impugnada, o “fin de fiestas” según la solicitud. La solicitud señala ese fin de fiestas a las 23:30, y el Ayuntamiento impone que deberá finalizar a las 24:00 horas, lo cual no se aparta de lo solicitado.

    c) La verbena del viernes y el concierto del sábado, según el Ayuntamiento, deben acabar a las 2:30 horas de las respectivas madrugadas. En realidad la solicitud no habla de ninguna verbena sino que solo habla de conciertos que según el programa el viernes se inician a las 22.30 y 00:30 horas (suponemos que este último en realidad se refiere ya al sábado) y el sábado a las 20:00, 22:30 y 00:30 (igualmente parece que este en realidad se inicia ya el domingo). En cualquier caso, se denomine concierto o verbena y a falta de más detalles en el expediente, suponemos que es la misma actividad desarrollada desde el escenario con actuaciones musicales en vivo. Al tratarse de una actividad que no tiene regulado un horario específico en establecimientos permanentes debe ajustarse al que se señale en cada caso en la autorización con la adecuada motivación.

    Aunque parece razonable que una actividad que genera ruido en la vía pública tenga señalado algún límite horario por la noche, lo cierto es que ni en la resolución impugnada ni en el expediente aparece la menor motivación sobre porqué el Ayuntamiento fija en particular esas horas y no otras (más tempranas o más tardías). E igualmente hemos de considerar que existe arbitrariedad ya que para otros barrios se han fijado otras horas, como a este Tribunal le consta a través de los recursos de alzada antes citados donde la hora habitual para finalizar verbenas y similares era las 3:30. Lleva razón el Ayuntamiento en cuanto a que a diferentes circunstancias pueden corresponder distintos horarios, pero en el expediente que nos ocupa no aparece justificación alguna al respecto. Es por ello que hemos de estimar el recurso en cuanto que también apreciamos falta de motivación y arbitrariedad en este punto.

    d) En cuanto a la caseta-bar, se fija el límite a las 3:30 horas las madrugadas del sábado y del domingo y a las 24:00 el domingo. En este caso, el límite está perfectamente ajustado a derecho si tenemos en cuenta que el citado Decreto Foral 201/2002 en su artículo 2.1 señala las 3:30 horas como hora de cierre para los bares especiales, actividad a la que puede considerarse equiparada, y que al tratarse de una actividad en el exterior le es aplicable lo dispuesto en el apartado 7 de dicho artículo para terrazas y veladores, esto es, que no cabe la prolongación de media hora señalada en el apartado 2 para sábados y festivos. Dado que la resolución no hace sino reproducir lo que está regulado reglamentariamente no requiere de una motivación más específica que la genérica remisión a ella. En cuanto al límite del domingo, responde a lo solicitado por la propia asociación recurrente en cuanto al fin de fiestas.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Que debe estimar en parte, como estima, el recurso de alzada arriba referenciado interpuesto contra Resolución de 24 de mayo de 2011 (1/SC) de la Concejalía Delegada de Movilidad y Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Pamplona en el sentido de anular, por no ser conformes a derecho, el último inciso del apartado 9 (“En la caseta bar no podrá haber ningún equipo que emita música”) y el apartado 10 en la parte que dispone “la verbena del viernes y el concierto del sábado deberán finalizar como máximo a las 02:30 horas de las madrugadas del viernes al sábado y del sábado al domingo”, y que debe desestimar y confirmar el acto impugnado en todo lo demás por estar ajustado a derecho.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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