• Bienes; Adquisición, enajenación y gravamen 2;2.4

• Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales; Funcionamiento: sesiones, convocatorias, constitución, desarrollo, adopción de acuerdos y actas 8;8.2

• Norma Ley Foral
• Título 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
• Tipo 1
• Número 102; 103; 132

• Norma Ley
• Título 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
• Tipo 1
• Número 28; 62

• Norma Ley
• Título 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local
• Tipo 1
• Número 76

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Estimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 10-2210, interpuesto por DOÑA ............, DON ............, DON ............, DON ............, DOÑA ............, DOÑA ............, DOÑA ............, DON ............, DOÑA ............, DON ............, DON ............, DOÑA ............, DON ............, DON ............, DOÑA ............ y DON ............, contra desestimación tácita, por parte del MUNICIPIO DE ETAYO, del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de la Asamblea Vecinal de fecha 23 de diciembre de 2009, sobre aprobación definitiva de declaración de parcela sobrante para su posterior enajenación.

Ha sido Ponente don Carlos Arroyo Izarra.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.-  Se interpone el presente recurso de alzada contra desestimación presunta de recurso de reposición formulado contra acuerdo de la Asamblea Vecinal del municipio de Etayo de fecha 23 de diciembre de 2009, que aprueba definitivamente un expediente de parcela sobrante de la vía pública para su enajenación directa a don FLA. Los recurrentes, miembros de la Asamblea vecinal, alegan los motivos y fundamentos que entienden aplicables y solicitan de este Tribunal una declaración de que el acuerdo quedó sin aprobarse, al no existir la mayoría absoluta necesaria de votos afirmativos para adoptarlo.

2º.-  La Alcaldía del citado municipio remitió el expediente con los antecedentes acreditativos de sus actuaciones, junto a un informe en defensa del acto impugnado. Solicita la desestimación del recurso de alzada.

3º.-  Comparece como tercer interesado en el procedimiento don FLA, que no formula alegaciones en su defensa.

4º.-  La parte recurrente ha aportado junto a sus alegaciones documentos en defensa de sus pretensiones, que se admiten y quedan unidos al expediente como prueba documental.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  Las cuestiones que plantean las partes en el presente recurso de alzada obligan a examinar cuál sea el quórum necesario legal de miembros de la Asamblea vecinal que hayan votado afirmativamente el acuerdo, para posibilitar la enajenación de la parcela y, en segundo lugar, sobre si existen motivos de abstención de los familiares de los interesados que les hubieran obligado a no participar en el debate y votación del acuerdo.

El objeto de la enajenación, como se dice en el acuerdo impugnado, es un terreno de 29,28 metros cuadrados que inicialmente se consideraba incluido en la parcela comunal 536, polígono 2, pero que posteriormente se comprobó que era un bien de uso y dominio público en el límite del casco urbano, que lindaba con la citada parcela comunal. Estos son los únicos datos incorporados al acuerdo, pues no hay otros sobre la parcela que deduzcamos del escueto expediente remitido por el Ayuntamiento.

Sobre las parcelas sobrantes de las entidades locales, el artículo 102 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, define ese tipo de terrenos como aquéllos que carecen de posible explotación o de alguna utilidad por su reducida extensión, o por su forma irregular o emplazamiento. Señala el párrafo final del apartado 1, que la calificación de un terreno como parcela sobrante requiere la tramitación de un expediente que permita tal calificación jurídica, conforme previene el apartado 1 del artículo 103.

El artículo 103.1 prescribe literalmente lo siguiente: “La alteración expresa de la calificación jurídica de los bienes de dominio público y de los patrimoniales requiere expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad. El expediente deberá ser resuelto por el pleno, previa información pública por plazo de un mes. Si la alteración de la calificación jurídica se refiere a bienes de dominio público el acuerdo habrá de adoptarse por mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación. (…)”.

Posteriormente, el bien se puede enajenar siguiendo los trámites y condiciones expresados en el artículo 132 de la ley, que exige la previa declaración de alienabilidad y acuerdo del Pleno corporativo, a cuyo efecto obliga a que se adopte por mayoría absoluta de los miembros de la corporación, si la valoración del bien excede un 20% de los recursos ordinarios del presupuesto de la entidad. También la Presidencia puede enajenar bienes cuyo valor no exceda del 5% de esos recursos.

En definitiva, existen dos ámbitos de decisión distintos en un caso como el planteado: en primer lugar el que se dirige a la previa calificación del terreno como parcela sobrante, para lo cual se requiere la mayoría absoluta si el terreno es un bien de uso o dominio público, y, en segundo término, el procedimiento para acordar la enajenación del bien a un tercero, que puede requerir mayoría simple si el valor del bien no excede del porcentaje señalado. La tramitación podría articularse al mismo tiempo, pero siempre sería preciso garantizar el máximo quórum exigible para la adopción de acuerdos.

SEGUNDO.-  A la vista de los datos que se recogen en el acuerdo impugnado, es evidente que el terreno declarado como parcela sobrante era de dominio público y así lo entendió la propia entidad recurrida en su acuerdo, donde se reconoce que se requería mayoría absoluta del número legal de miembros de la Asamblea para aprobar el expediente. Se dice en el acuerdo, textualmente, que se trataba de un bien “de uso y dominio público”, y al final que se aprueba con el “quórum necesario de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación”. De forma que para poder previamente enajenar el terreno, aunque fuera por mayoría simple por no exceder su valor del 20% de los recursos ordinarios, como sostiene el informe municipal, era precisa la existencia previa de mayoría absoluta para poder calificar el terreno como parcela sobrante, pues ese quórum es el exigido por el artículo 103.1, al tratarse de bienes de uso y dominio público a los que se les modifica su calificación. Esta conclusión concuerda con la propuesta por el señor Secretario de la corporación en su informe de 8 de mayo de 2009, aportado por los recurrentes.

TERCERO.-  De acuerdo con el informe de Secretaría de 20 de enero de 2010, el número legal de miembros corporativos de Etayo es de 83, según datos de la Oficina del Censo Electoral, por lo que la mayoría absoluta de la Asamblea para aprobar un acuerdo que la exige se obtiene con 42 votos positivos.

Por lo que al caso se refiere, el acuerdo impugnado se adoptó con esos 42 votos, computando los emitidos por familiares directos del interesado hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, por lo que sin la participación de estos familiares el acuerdo no se hubiera podido adoptar al no obtenerse el quórum de mayoría absoluta.

El deber de abstención de los miembros electivos de las entidades locales se encuentra regulado, con carácter general en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece que, sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra algunas de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Este texto es reproducido literalmente por el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

En el ámbito de la Administración Local de Navarra este precepto es de directa aplicación según lo establecido en la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, que establece que, en lo no previsto en la legislación de la Comunidad Foral, son de aplicación a los miembros de las Corporaciones locales de Navarra las normas de carácter general reguladoras del Estatuto de los miembros de las Corporaciones locales del resto del Estado.

Es, por lo tanto, en el escenario de la legislación sobre procedimiento administrativo donde debemos analizar el eventual deber de abstención en este caso. Entre los motivos de abstención contemplados en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, están los de “tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados”, como prescribe el apartado 2.b) del precepto.

Sobre el alcance de este deber, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado, en primer término, que declarar la nulidad de lo actuado sólo procede si el incumplimiento de ese deber de abstención ha posibilitado el acuerdo, esto es, si el voto del que debía abstenerse ha sido decisivo para conformar el quórum necesario de asistentes y el número de votos favorables necesarios. Dice la sentencia de 27 enero 2000 -RJ 2000,52- que “el artículo 76 de la Ley de Bases de Régimen Local, aunque no hable de nulidad, especifica que «la actuación de los miembros (de las corporaciones locales) en que concurran tales motivos (de abstención) implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Este precepto viene a concretar y especificar lo dispuesto en el artículo 20.3 de la LPA, a cuyo tenor «la actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido», debiéndose concluir entonces que sí la implicará cuando la actuación haya sido relevante”. Este último precepto de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo ha sido sustituido por el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con análoga redacción.

Esta doctrina es antigua y está consolidada. Así la sentencia de 8 mayo 1985 -RJ 1985,2902- decía lo siguiente “(…) si bien está acreditada la intervención indebida de un capitular, en quien concurría la incompatibilidad legal, por ser hijo de la adjudicataria del aprovechamiento, sin embargo su participación no tuvo influencia en el resultado de la votación, pues constituido el «quorum» para la válida celebración de la sesión extraordinaria del pleno, mediante el tercio del número legal de sus miembros, exigido por el artículo primero del Real Decreto-Ley 3/1981 de 16 de enero, con la presencia de los señores S. J., V. P., M. R., que votaron a favor de la propuesta y el Sr. C. que votó en contra, se logró la mayoría simple de los miembros presentes suficiente a tenor del artículo segundo de la misma disposición citada, para legalizar el acuerdo, aun prescindiendo del voto incompatible del Sr. R. C., cuya ineficacia es en este caso, el único efecto que cabe atribuir a su actuación”.

Frente a tales pronunciamientos carece de relevancia la costumbre del lugar invocada por el informe municipal, pues sería claramente ilegal y, si se hubieran adoptado otros acuerdos prescindiendo del deber de abstención, constituirían precedentes ilegales que no pueden tener valor jurídico alguno ni sirven para fundamentar su continuidad en contra del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, considerando que el quórum de mayoría absoluta se obtuvo computando los votos de miembros de la corporación que debían de haberse abstenido en el debate y votación del acuerdo impugnado, por ser familiares directos, siendo su participación decisiva para conformar esa mayoría, procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo, en base al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haberse prescindido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Procede la estimación del recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:  Estimar el recurso de alzada número 10-2210 interpuesto contra desestimación presunta de recurso de reposición formulado contra acuerdo de la Asamblea Vecinal del municipio de Etayo de fecha 23 de diciembre de 2009, que aprueba definitivamente un expediente de parcela sobrante de la vía pública para su enajenación directa; acto que declaramos nulo de pleno derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos Arroyo.- María-Jesús Moreno.- Marta Campos.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-