• Procedimiento Administrativo; Obligación de resolver y silencio administrativo 9;9.5

• Función Pública; Retribuciones 6;6.3

• Norma Ley
• Título 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
• Tipo 1
• Número 43

• Norma Ley Foral
• Título 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
• Tipo 1
• Número 318

• Norma Decreto Foral Legislativo
• Título 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra
• Tipo 1
• Número 40

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

Abono de diferencias retributivas por desempeño de tareas de categoría superior

Silencio positivo: no procede: requisitos jurisprudencia: que exista un procedimiento legal: no existe procedimientos específicos para solicitar mayores retribuciones funcionariales.

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 07-0976, interpuesto por DON ............  y DON ............  contra denegación, por parte del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de petición contenida en escrito presentado el 10 de noviembre de 2006, sobre solicitud de que se abonen diferencias retributivas entre el nivel D y el nivel C por las labores que realizan en sus puestos de trabajo de Auxiliares de Mantenimiento de Jardines.

Ha sido Ponente don Carlos Arroyo Izarra.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.-  Interponen el presente recurso de alzada don ............  y don ............  contra denegación tácita por el Ayuntamiento de Pamplona de solicitud presentada el día 10 de noviembre de 2006, de reconocimiento de sueldo correspondiente al nivel funcionarial C por desempeño de funciones de esta superior categoría. Alegan que ostentan el cargo de Auxiliar de Mantenimiento de Jardines, que está encuadrado en el nivel D, pero que sus tareas habituales se corresponden a las propias de funcionarios del nivel superior, por lo que solicitan el abono de las diferencias salariales del sueldo de nivel C con carácter retroactivo desde los últimos 5 años que han venido desempeñando tales funciones. Adjuntan con sus alegaciones varios convenios colectivos del sector y otros documentos como prueba en defensa de sus pretensiones.

2º.-  Mediante providencias del señor Presidente de este Tribunal de fechas 10 de agosto y 19 de septiembre de 2007, se requirió al Ayuntamiento de Pamplona la remisión del expediente, sin que en el plazo otorgado hubiere cumplimentado los requerimientos.

3º.-  Por providencia resolutoria 1.524, de 22 de noviembre de 2007, se otorgó a las partes un plazo de 10 días para que se pronunciaran sobre si el silencio del Ayuntamiento ante la solicitud de los recurrentes pudiera tener carácter positivo, pues los interesados habían entendido incorrectamente desestimada la solicitud por silencio administrativo conforme a lo dispuesto en la inicial redacción del artículo 318 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, sin aplicar la dada por la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, para la actualización del régimen local de Navarra. Planteamos a las partes que la nueva redacción establecía el silencio positivo para todas las peticiones que se dirigieran a las entidades locales de Navarra que no fueran debidamente contestadas en plazo, con las excepciones que contempla el precepto, todo ello en relación con el régimen del silencio administrativo regulado en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

No obstante, se advirtió al Ayuntamiento de que solo se admitirían sus alegaciones en el caso de remitir el expediente requerido como era su obligación, pues en caso contrario el Tribunal seguiría las actuaciones sin oírlo y dictaría la resolución que correspondiera, según determina el artículo 13.3 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, que aprueba el Reglamento de impugnación de los actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra.

4º.-  En atención a la citada providencia resolutoria, los recurrentes formulan alegaciones y el Ayuntamiento de Pamplona remite el expediente con los antecedentes acreditativos de sus actuaciones, aportando un informe en su defensa, en el que solicita la desestimación del recurso de alzada.

5º.-  Las partes no han planteado en esta alzada la práctica de medios de prueba en que fundar sus pretensiones, aparte de los documentos que aportan con sus respectivas alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, examinar la cuestión que planteamos en la providencia resolutoria 1.524, de 22 de noviembre de 2007, sobre los efectos del silencio.

Entre la fecha en que propusimos a las partes la cuestión y la actual en que vamos a resolver, hemos tenido conocimiento de la importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/4846) sobre el alcance del silencio positivo regulado en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sentencia que ha aclarado que el precepto se refiere a solicitudes insertadas en determinados procedimientos tipificados u homologados en el ordenamiento jurídico, como se deduce de su literal redacción, procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Señala la sentencia que “el escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados“.

Según la sentencia, lo que el artículo 43 de la Ley 30/1992 corrige con el silencio positivo es la pasividad de una Administración que no tramita el procedimiento previsto expresamente en el ordenamiento jurídico, a cuyo inicio tiene derecho un interesado porque así lo marca la ley. Son los procedimientos que se pueden iniciar a instancia de parte, en cuya regulación se reconoce a los interesados su derecho al trámite porque la ley lo reconoce expresamente al señalar que la incoación es o puede ser a instancia del interesado, de forma que si la Administración Pública no lo incoa incurre en infracción consistente en quebrar el derecho al procedimiento que la ley otorga al ciudadano. En ese caso la ley enmienda la pasividad de la Administración Pública con los efectos positivos del silencio por haber sido obstáculo a ese derecho que la ley reconoce a los interesados a la incoación y resolución de determinado procedimiento.

Dice la sentencia que “la LRJ-PAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958, de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LRJ-PAC. Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que «se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses». La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limita a los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LRJ-PAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LRJ-PAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, «solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa», porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LRJ-PAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LRJ-PAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJ-PAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LRJ-PAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento”.

SEGUNDO.-  En relación al caso examinado, no existe un concreto procedimiento en el ordenamiento jurídico que permita y obligue a las Administraciones Públicas a su tramitación. La petición de equiparación salarial entre funcionarios, por muy justa y fundada que pueda resultar, es una simple petición que debe tramitarse siguiendo los criterios generales que fija la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para dar a la solicitud el trámite procedimental correspondiente, como ocurre con cualesquiera otras que no están contempladas en el ordenamiento jurídico como inicio de un procedimiento propio y específico

Esto es, no se tipifica procedimiento alguno en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, ni en el reglamento provisional de retribuciones para que los funcionarios puedan exigir la equiparación retributiva. Tampoco conocemos alguna otra norma que conforme el marco estatutario funcionarial que regule ese procedimiento específico, lo cual conduce a entender que en el caso examinado no estamos ante una situación de silencio positivo sino negativo, siguiendo la doctrina sentada por la citada sentencia de que el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sólo se aplica a procedimientos predeterminados y no cuando, no estando prefigurados estos procedimientos, se debe acudir a los criterios generales establecidos por dicha ley para dar curso a las solicitudes que planteen los ciudadanos. Lo cual no quiere decir más que el silencio es negativo y que queda expedito el ejercicio de acciones por los interesados ante los Tribunales para poder defender sus pretensiones.

TERCERO.- Entrando a examinar las cuestiones de fondo planteadas, manifiestan los recurrentes que ostentan el cargo de Auxiliar de Mantenimiento de Jardines, al que corresponde el encuadramiento funcionarial en el nivel D, pero que sus tareas habituales se corresponden a las propias de funcionarios de nivel C, y explican detalladamente las que ejercen. Entienden que se les debe reconocer el derecho a ser retribuidos con el sueldo del nivel superior con carácter retroactivo desde los últimos 5 años que han venido desempeñando tales funciones. El Ayuntamiento, por su parte, niega que esas tareas correspondan a funcionarios de superior categoría sino que derivan de las establecidas en la convocatoria que sirvió a los recurrentes para el acceso a puestos de nivel D, pues con anterioridad estaban encuadrados en una categoría inferior. Entiende que los convenios colectivos presentados por los funcionarios para justificar el incremento retributivo no sirven a los efectos propuestos al ser normas o acuerdos del orden laboral, ni tampoco la restante documentación con la que pretenden encontrar ejemplos comparativos.

Para resolver el problema planteado hemos de acudir, de inicio, a los reiterados pronunciamientos que sobre la materia ha formulado la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, en definitiva, ha sentado los criterios básicos que inexcusablemente debemos aplicar.

Señala la sentencia dictada por la Sala con fecha 20 de noviembre de 2000 (JUR 2001\31079), entre otras muchas, lo siguiente:

“Por la reiteración en que tal cuestión viene planteada ante este Tribunal, se ha elaborado un cuerpo de doctrina al que se viene haciendo referencia en multitud de sentencias ("ad exemplum": 21-12-95, 28-4-98, 8-5-98, 16-2-99, 12-5-00) y que, también sintéticamente expuesto, viene a decir: a) Que conforme a lo dispuesto en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, el nivel de encuadramiento viene determinado por la titulación requerida para su ingreso con independencia de la que los aspirantes posean en dicho momento; la promoción de nivel sólo es posible por el procedimiento previsto (art. 15) de reserva de vacantes para su provisión por turno restringido en las pruebas selectivas de ingreso. b) Todo servidor público (funcionario, contratado, etc.) debe ser retribuido conforme al superior nivel al que realmente corresponde el trabajo que desempeña, excluidas las retribuciones que tienen carácter personalísimo (por ejemplo, antigüedad) y las básicas asignadas a cada nivel; en definitiva, las complementarias del aludido nivel superior. Ello con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración y conforme al acrisolado principio -reconocido por el T.C.- de "a igual función, igual retribución".

Asimismo, en idéntico sentido y de forma más terminante, la más reciente sentencia dictada por la misma Sala con fecha 30 de noviembre de 2004, (JUR 2005\50977) reitera con claridad que las funciones de superior categoría que pueden desempeñar los funcionarios han de retribuirse con los complementos asignados al puesto de trabajo superior, o retribuciones complementarias de ese puesto, pero no considerando las básicas, esto es, el sueldo del nivel superior, ni las complementarias propias y exclusivas del cargo. Dice así:

“Es doctrina en general sentada por todos los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo y concretamente por esta Sala en reiteradísimas ocasiones, la de que el desempeño por los funcionarios públicos de puestos de trabajo de superior categoría o nivel al que en propiedad le corresponde según su categoría y grado profesional, comporta para el mismo el percibo de las retribuciones complementarías asignadas al puesto superior; no las correspondientes a las retribuciones básicas asignadas a la categoría funcionarial a la que corresponde el puesto, ni las complementarías exclusivas de esta categoría. Por lo que al caso hace, dicha doctrina supone que el recurrente tiene derecho al percibo de los complementos de destino y específico anejos al puesto de Jefe de Sección Operativa de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, no tiene derecho a las retribuciones básicas ni a las complementarías propias de la categoría de Inspector Jefe que es a la que se asigna el puesto en el catálogo vigente (…)”.

Así las cosas, la jurisprudencia ha despejado el problema que se plantea en algunas Administraciones Públicas por encomendar trabajos de superior nivel a los funcionarios, y lo ha resuelto en el sentido explicado de que sólo se tendría derecho a los complementos de puesto de trabajo que se hayan asignado al funcionario del nivel superior pero no a la retribución básica de nivel.

Por lo que al caso se refiere, aunque los recurrentes hubieran demostrado la realización de funciones de superior nivel, es obvio, según la doctrina sentada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que no les correspondería cobrar las diferencias del sueldo de nivel C, que es la pretensión formulada en este recurso de alzada, sino el sueldo de nivel D propio de su cargo de Auxiliar de Mantenimiento de Jardines. Conforme al artículo 40 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, los funcionarios deben de percibir, entre otras, las retribuciones personales básicas, que son el sueldo inicial de su correspondiente nivel, el grado y el premio de antigüedad, siendo inexistente su derecho a ser retribuidos por esos mismos conceptos pero con las cuantías propias de un nivel superior al que están encuadrados. Procede la desestimación del recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:  Desestimar el recurso de alzada interpuesto contra denegación tácita por el Ayuntamiento de Pamplona de solicitud presentada por los recurrentes el día 10 de noviembre de 2006, de reconocimiento de sueldo del nivel funcionarial C por desempeño de tareas correspondientes a esta superior categoría.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos Arroyo.- María-Jesús Moreno.- Ángel Serrano.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-