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18-00598

  • Nº Expediente 18-00598
  • Nº Resolución 00979/18
  • Fecha resolución 16-05-2018
  • Sección TAN Primera
  • Materia 1
    • Función Pública; Retribuciones 6;6.3
  • Materia 2
  • Materia 3
  • Materia 4
  • Disposición 1
    • Norma Ley
    • Título Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aneja al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
    • Tipo 1
    • Número 21, 52, 151
  • Disposición 2
    • Norma Constitución
    • Título Constitución española
    • Tipo 1
    • Número 9
  • Disposición 3
    • Norma Ley
    • Título Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
    • Tipo 1
    • Número 35
  • Disposición 4
    • Norma Decreto Foral
    • Título Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio, Reglamento Provisional de Retribuciones del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra
    • Tipo 1
    • Número 41
  • Tema Solicitud de abono de horas extraordinarias al precio de hora ordinaria.
  • Resumen

    La normativa reglamentaria provisional de Navarra sobre retribución de horas extraordinarias solo puede aplicarse en aquellos supuestos en que su aplicación no conlleve vulneración de la normativa europea de rango superior, que prohíbe discriminaciones retributivas sin causa objetiva que las justifique. Por ende, procede aplicar la fórmula de cálculo del artículo 41.1 de dicho Reglamento Provisional cuando de ella se derive una cantidad igual o superior al valor de la hora ordinaria de trabajo de la persona afectada. Cuando de esa fórmula se derive una cantidad inferior, debe prevalecer el valor de la hora ordinaria de dicha persona (Cintruénigo).

  • Sentido de la Resolución
    • Estimación
  • Contencioso Administrativo
    • Nº Recurso 1 18-00190
    • Organo Judicial 1 Juzgado de lo contencioso administrativo nº2
    • Sentencia fecha 1
    • Sentido fallo 1
    • Nº Recurso 2
    • Organo Judicial 2
    • Sentencia fecha 2
    • Sentido fallo 2
    • Apelación
    • Sentencia fecha - Apelación
    • Sentido fallo - Apelación
  • Resolución

    Visto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente de los recursos de alzada acumulados números 18-00598, 18-00599, 18-00600, 18-00601, 18-00602, 18-00603, 18-00604, 18-00605, 18-00606, 18-00607, 18-00608 y 18-00609, interpuestos respectivamente por DON ............, DON ............, DON ............, DON ............, DON ............, DON ............, DOÑA ............, DON ............, DON ............, DON ............, DON ............ y DON ............ contra desestimaciones tácitas, por parte del AYUNTAMIENTO DE CINTRUÉNIGO, de solicitudes efectuadas en fechas 30 de noviembre, 1 de diciembre y 5 de diciembre de 2017, sobre solicitud de abono de horas extraordinarias al precio de hora ordinario y pago con carácter retroactivo de la diferencia existente en los cuatro ejercicios anteriores.

    Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    1º.- Los hoy recurrentes solicitaron al Ayuntamiento de Cintruénigo que les retribuyera las horas extraordinarias pagando como mínimo en una cantidad igual a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria, con efecto retroactivo para todos los abonos anteriores no afectados por prescripción, con los intereses legales correspondientes. Frente a la desestimación presunta de dichas solicitudes se interpone el recurso de alzada.

    2º.- Mediante providencia de la Presidenta de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Cintruénigo para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar su posición. Así lo hizo el citado Ayuntamiento.

    3º.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la LFALN dadas la identidad sustancial y la directa conexión entre las pretensiones deducidas en estas alzadas, procede la acumulación de los recursos de alzada 18-00598 a 18-00699, ambos inclusive.

    4º.- Las partes no solicitan la realización de diligencias de prueba.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Pretensión deducida en esta alzada.

    1. Los recurrentes impugnan la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Cintruénigo de solicitudes dirigidas al Ayuntamiento de Cintruénigo para que les retribuyera las horas extraordinarias pagando como mínimo en una cantidad igual a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria, con efecto retroactivo para todos los abonos anteriores no afectados por prescripción, con los intereses legales correspondientes. Invocan lo declarado en la Resolución de este Tribunal Administrativo número 2655/2017, del 15 de noviembre.

    2. Por el contrario, el Ayuntamiento de Cintruénigo sostiene que procede aplicar en todo caso el artículo 41 del Reglamento Provisional de Retribuciones del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra aprobado por Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio (computando solamente el sueldo inicial del correspondiente nivel incrementado en un 25 %), incluso en aquellos supuestos de hecho en los que la aplicación de dicha norma reglamentaria provisional conlleve vulnerar normativa del Derecho comunitario europeo aplicable en virtud de tratados internacionales suscritos por España.

    SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre el artículo 35.1 del ET.

    El artículo del 35.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en cuya virtud lo abonado por hora extraordinaria “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”.

    En el ámbito de la jurisdicción social, el transcrito artículo 35.1 del ET se aplica como norma de derecho necesario, con carácter de mínimo indisponible por las partes.

    Según declaran sentencias del Tribunal Supremo como la del 13 de marzo de 2012, entre otras, “La expresión legal “en ningún caso” conduce al “ius cogens” y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la  Constitución) y el laboral de “norma mínima” imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F ) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario), incluso aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria”. Y continua razonando: “Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas  STS de 12 de enero de 2005), “Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social”.

    Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores”.

    3. La arriba citada Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de marzo de 2012 puntualiza, asimismo, que las variables de nocturnidad y festivos solo deben aplicarse a las horas extraordinarias realizadas bajo tales condiciones.

    “Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

    Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses”.

    Esta interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el artículo 35.1 del ET se corresponde con lo solicitado por los recurrentes.

    Ahora bien, este criterio legal y de la jurisprudencia de lo social ¿debe considerarse aplicable también en el ámbito funcionarial?

    TERCERO.- Normativa comparada.

    1. En el sistema retributivo de los funcionarios públicos de régimen común, el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que “la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: (…) d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo”.

    Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, sobre régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, atribuía al Pleno la competencia para “determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2, c), de este Real Decreto” (máximo de un 10 % de la masa retributiva global presupuestada para el ejercicio). El artículo 6.3 de dicho Real Decreto puntualizaba que dichas gratificaciones “en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo” y “habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo”. Esto último concuerda, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, según cuyo tenor “Son retribuciones complementarias: (…) d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo”.

    Cabe, pues, abonar gratificaciones por servicios extraordinarios en cuanto que tales servicios sean realizados fuera de la jornada normal, conforme al artículo 6 del citado Real Decreto 861/1986, a tenor del cual corresponde al Pleno la fijación del crédito global para estas gratificaciones dentro de las limitaciones establecidas en el artículo 7, así como de los criterios para la fijación concreta de su cuantía por parte del Alcalde, sin que exista una fórmula “oficial” vinculante.

    Una Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2009 puntualizó que “La Administración Local de que dimana el acto inicialmente recurrido solo puede realizar la negociación de las condiciones de trabajo de sus funcionarios, dentro de los estrictos límites que tales preceptos le señalan. Preceptos que establecen la jornada laboral, y que la estructura de las retribuciones de los funcionarios locales, deberán acomodarse a las mismas normas que las que rigen las de los funcionarios civiles del Estado, entre las que no cabe encontrar alguna que lleve a compensar las horas extraordinarias con tiempo de descanso, sino que prevé su compensación mediante gratificación por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal”.

    En la práctica, la ausencia de una regulación homogénea para este tipo de gratificaciones, junto con la tendencia a restringir todo lo posible la realización de trabajos fuera de la jornada normal, vienen impulsando cada vez más su retribución indirecta mediante otros complementos, tales como los denominados específicos, de dedicación o de puesto de trabajo.

    Para aquellas horas de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal que sea preciso retribuir de forma directa, es frecuente que los acuerdos y convenios sobre condiciones de empleo de ámbito municipal establezcan cuantías proporcionalmente elevadas.

    Por citar algunos ejemplos, el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián del año 2014 (Boletín Oficial de Gipuzkoa número 132, del 14 de julio de 2014), preveía en su artículo 66 gratificaciones por servicios extraordinarios debidos a circunstancias esporádicas, con incrementos porcentuales del 20 % al 67,5 % sobre el valor de la “hora ordinaria trabajada”. Dicho Acuerdo especificaba que “Se entenderá por “hora ordinaria trabajada” el resultado del cálculo de la siguiente fórmula: Sueldo + Compl. Destino + Compl. Espec. Básico / Jornada Anual Establecida”, puntualizando, asimismo, que “No procederá la percepción de servicios extraordinarios por estos conceptos en aquellos puestos de trabajo en que para la determinación del complemento específico  derivado de  las condiciones del puesto y de la penosidad horaria hubieran sido ponderadas dichas circunstancias por su habitualidad”.

    El artículo 29 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Burgos, en la redacción  publicada en el Boletín Oficial de la provincia del 2 de enero de 2014, explicita la fórmula de cálculo como sigue.

    “Compensación económica. Si el trabajador tiene una jornada de 37’5 horas/semana se aplicará la siguiente fórmula

    Valor-hora = Retribuciones brutas anuales/1619  x 1,75.

    Valor hora nocturna o festiva = Retribuciones brutas anuales/1619 x 2,15.

    En los demás casos se aplicará como denominador el que corresponda a su jornada.

    Se entienden como retribuciones brutas anuales las integradas por la suma del sueldo, pagas extraordinarias, complemento de destino, complemento específico y ayuda de vacaciones, de cada categoría”.

    No pocos ayuntamientos sintetizan la fórmula de cálculo en términos análogos a los que a continuación se indican, extraídos del Acuerdo de condiciones de los empleados públicos del Ayuntamiento de Segovia, publicado en el Boletín Oficial de la provincia homónima número 104, del 31 de agosto de 2011.

    “Para el cálculo del valor de la gratificación por hora se tendrá en cuenta que el valor de la hora de trabajo ordinaria será el resultado de dividir el cómputo anual del total del sueldo bruto de cada empleado (descontando antigüedad y Complemento de Productividad y Complemento Específico diferente del básico que sea otorgado por disponibilidad, turnos u otros conceptos) por las horas de trabajo efectivo. Estas cuantías en el abono de gratificaciones serán incrementadas en el 75 %, si se efectúa en día hábil y en el 100% si se presta en día festivo o en horario nocturno”.

    Como se ha visto, si bien en algún caso se prescinde de algún complemento que forma parte de la estructura retributiva (así sucede en el último ejemplo citado con el de los trienios de antigüedad, cuya variabilidad puede complicar los cálculos), esa omisión se compensa más que sobradamente por medio de unos porcentajes de incremento muy elevados sobre la cuantía base (75 %.en el mismo ejemplo).

    2. En cambio, la normativa de Navarra sobre retribución de trabajos realizados fuera de la jornada laboral ordinaria mantiene aún la misma estructura que tenía en la década de 1980, y por eso mismo la incidencia de la  normativa y la jurisprudencia antes reseñadas resulta especialmente intensa, como se verá en el siguiente Fundamento de Derecho.  

    En efecto, la letra c) del artículo 40.4 de la Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo, reguladora del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, se refería a las “Compensaciones por horas extraordinarias”, y su artículo 47 preveía que “Reglamentariamente podrá asignarse un complemento de prolongación de jornada a aquellos puestos de trabajo que exijan habitualmente la realización de una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter general. (…) La cuantía de este complemento se determinará reglamentariamente sin que en ningún caso pueda exceder del 10 por 100 del sueldo inicial del correspondiente nivel”. Idénticas previsiones contiene el vigente TREP en sus artículos 40.6 y 47. En cuanto a su compensación, el artículo 40 del Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio, Reglamento Provisional de Retribuciones del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, dispone:

    “1. Los servicios que se realicen excepcionalmente fuera de la jornada de trabajo establecida con carácter general se retribuirán mediante el abono de la compensación por horas extraordinarias.

    2. La realización de horas extraordinarias deberá estar autorizada previamente por Resolución del órgano competente de la Administración Pública respectiva.

    3. En ningún caso podrán devengar horas extraordinarias los funcionarios que perciban el complemento de dedicación exclusiva o el de prolongación de jornada.

    4. Siempre que las necesidades del servicio lo permitan, podrá sustituirse la compensación económica establecida, por tiempo de descanso, a razón de una hora cuarenta y cinco minutos por cada hora extraordinaria realizada en día laborable y de dos horas de descanso por cada hora realizada en domingo o día festivo”.

    A renglón seguido, el artículo 41 de dicha norma reglamentaria “provisional”, en redacción dada por Decreto Foral 271/1986, de 11 de diciembre, dispone:

    “1. La retribución de una hora extraordinaria se determinará incrementando en un 25 por 100 el resultado de dividir el sueldo inicial del correspondiente nivel por el número de horas de trabajo que se establezcan para cada ejercicio.

    2. La retribución por hora extraordinaria efectuada los domingos o días festivos se incrementará en un 25 por 100 sobre la que corresponda en día laborable”.

    CUARTO.- Aplicación al caso del principio de no discriminación.

    1. El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aneja al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en la versión consolidada de dicha normativa publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del 7 de junio de 2016, establece un “Principio de no discriminación” en cuya virtud “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (…)”.

    Ese precepto, contrario a cualquier discriminación injustificada, se configura así como principio básico del Derecho comunitario europeo. Su artículo 52.1 añade que “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser  establecida  por  la  ley  y  respetar  el  contenido  esencial  de  dichos  derechos  y  libertades”. De ahí se deriva la necesidad de interpretar y aplicar cualquier disposición reglamentaria de conformidad este principio del Derecho comunitario europeo, sin más salvedades que las establecidas por Ley en base a razones objetivas no incompatibles con dicho principio.

    Discriminar es dar un trato diferente a personas que merecerían recibir el mismo o análogo tratamiento. La relación de posibles supuestos de actuación discriminatoria del artículo 21 de la citada Carta (por “sexo, raza, color, orígenes étnicos y sociales”, etcétera) no constituye un “numerus clausus”, sino que va a renglón seguido de la expresión “en particular”, sin excluir cualesquiera otros posibles supuestos de trato discriminatorio.

    La Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores a la que se refiere el artículo 151 del citado TFUE subraya la necesidad de “garantizar la igualdad de trato”, para cuyo logro “es conveniente luchar contra las discriminaciones en todas sus formas”.

    La Sentencia del TJUE del 9 de julio de 2015 resalta “la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión”,  a los que “debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas”.

    De esa fuente jurídica manan directivas europeas como la 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, en cuya virtud “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”. Si bien este precepto proscribe un tipo específico de discriminación (entre personal fijo y temporal), la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 13 de septiembre de 2007, caso del Cerro Alonso, C-307/05, entiende que dicha Directiva no es sino una manifestación de “los principios  de  igualdad  de trato  y  de  no  discriminación,  que  forman  parte  de  los  principios  generales  del  Derecho  comunitario”.

    En virtud de este principio general de igualdad de trato y no discriminación del Derecho comunitario europeo, no cabe discriminar al personal funcionario y contratado administrativo respecto del personal laboral, privando al primero de la garantía retributiva que, con el carácter de mínimo legal obligatorio, establece el transcrito artículo 35.1 del ET.

    A este respecto, la Sentencia del TSJ de Valencia 803/2015, del 21 de diciembre, recientemente confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo 402/2017, del 8 de marzo, pone de relieve que, según se deriva de la citada Sentencia del TJUE, “la remuneración (…) es una condición de trabajo a efectos de interdicción de discriminación (…)”.

    De lo expuesto se colige que la garantía formulada en el artículo del 35.1 del ET, en cuya virtud lo abonado por hora extraordinaria “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”, ha de entenderse también aplicable al ámbito de las administraciones públicas. Ninguna norma de rango legal exceptúa de dicha aplicación al personal funcionario y contratado administrativo, ni se aprecia razón objetiva alguna para tal discriminación.

    2. A mayor abundamiento, el artículo 1 del Reglamento Provisional de Retribuciones enfatiza que “El presente Reglamento tiene, a todos los efectos, carácter provisional y su aplicación en ningún caso generará derechos adquiridos. En consecuencia, mientras no se apruebe el definitivo Reglamento de Retribuciones, el Gobierno de Navarra podrá modificar, en cualquier momento, la cuantía y el régimen de las retribuciones contenidas en este Reglamento Provisional”.

    Esa “provisionalidad” que el propio Gobierno de Navarra atribuyó en su día a esta regulación explica aquella decisión de retribuir las horas extraordinarias mediante un porcentaje de incremento sobre el sueldo inicial del nivel. Tal fórmula pareció adecuada para la situación existente en 1984-1986 (el artículo 41 de dicho Reglamento fue modificado por Decreto Foral 271/1986, de 11 de diciembre). Pero la asignación de retribuciones complementarias en las plantillas orgánicas se ha generalizado hasta tal punto que muy raramente se ven hoy puestos sin algún complemento (puesto de trabajo, incompatibilidad, dedicación exclusiva, etcétera), especialmente en los niveles A y B. Por esta razón, abonar el resultado de la división del sueldo inicial del correspondiente nivel por el número de horas de trabajo incrementándolo solamente en un 25 por 100, como prevé el citado Reglamento Provisional de Retribuciones, implica que, muy frecuentemente, la hora extraordinaria se pague menos que la ordinaria.

    Esta generalización de complementos retributivos ha afectado también a las administraciones de régimen común y a muchas empresas privadas, habiendo dado lugar a la actual legislación laboral sobre cálculo de retribuciones por horas extraordinarias contenida en el artículo 35.1 del ET, diseñada para evitar precisamente ese riesgo de que la hora extraordinaria termine por pagarse menos que la ordinaria de trabajo de la persona afectada.

    Pues bien, los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación sin causa objetiva del Derecho comunitario europeo obligan a extender esa garantía legal mínima también al personal funcionario y contratado administrativo de las entidades locales de Navarra.

    3. Consecuentemente, la fórmula del artículo 41.1 del Reglamento Provisional de Retribuciones solo puede aplicarse en la medida en que no entre en contradicción con dicha garantía legal mínima.

    En su virtud:

    - una vez sumados el sueldo inicial del nivel, grado, antigüedad, y todos aquellos complementos que (conforme a la jurisprudencia expuesta “ut supra”) integren la estructura salarial de quien realice las horas extraordinarias,

    - la cantidad resultante debe dividirse por el total de horas laborables anuales pactadas o establecidas, 

    - y si el cociente de esa división es superior a la cuantía derivada de aplicar la fórmula prevista en artículo 41.1 del Reglamento Provisional de Retribuciones, debe abonarse aquél.

    Según se ha adelantado en el Fundamento de Derecho Segundo, a estos efectos no deben computarse los conceptos retributivos cuya percepción dependa de determinadas circunstancias que pudieran darse o no, como es el caso del complemento de productividad o los de nocturnidad y festivos. Sobre estos últimos, como se ha visto “ut supra”, el Tribunal Supremo explicaba en su sentencia del 13 de marzo de 2012 que, dadas “las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan”. Tampoco computan, lógicamente, las indemnizaciones por razón del servicio.

    En cambio, sí pertenecen a la estructura retributiva de cada persona el sueldo inicial del nivel, la retribución correspondiente al grado, el premio de antigüedad, y los complementos cuya percepción está asegurada en cualquier circunstancia, como los de puesto de trabajo, dedicación exclusiva, incompatibilidad o especial riesgo (este último cuando el puesto de trabajo esté dotado del mismo por razones de toxicidad, penosidad o peligrosidad).

    4. No es la primera vez que el principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución obliga a este Tribunal Administrativo a aplicar normas de rango superior con preferencia respecto de otras inferiores, aun cuando la redacción de estas últimas todavía no se haya adaptado o actualizado debidamente. Por ejemplo, el Decreto Foral 21/2017, de 29 de marzo, ha modificado ese mismo Reglamento Provisional de Retribuciones para (entre otros fines) “garantizar el principio de igualdad entre el personal funcionario o estatutario y el personal contratado en régimen administrativo” en materia de “ayuda familiar”, principio éste que el Tribunal Administrativo de Navarra venía aplicando a la misma materia desde mucho tiempo atrás, en base a la normativa europea de rango superior, y que actualmente está ya reconocido a todos los niveles.

    5. Como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Primero, el  informe del Ayuntamiento de Cintruénigo pretende que el artículo 41 del precitado Reglamento provisional de retribuciones prevalezca siempre, incluso en aquellos supuestos en los que la aplicación de dicha norma reglamentaria provisional conlleve vulnerar normativa del Derecho comunitario europeo, aplicable en virtud de tratados internacionales suscritos por España.

    Esta pretensión es inadmisible, porque implicaría subvertir totalmente el principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución.

    El Reglamento Provisional de Retribuciones del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra aprobado por Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio, no ha sido derogado, y su artículo 41 mantiene su vigencia. Ahora bien, solo podrá aplicarse en aquellos supuestos en los que su aplicación no conlleve vulneración de normas de rango superior; en particular, la normativa europea antes citada.

    Por consiguiente:

    A) Procede aplicar la fórmula de cálculo del artículo 41.1 del precitado Reglamento Provisional de Retribuciones cuando de ella se derive una cantidad igual o superior al valor de la hora ordinaria de trabajo de la persona afectada.

    B) Cuando de la fórmula de cálculo del artículo 41.1 del precitado Reglamento Provisional de Retribuciones se derive una cantidad inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo de la persona afectada, debe prevalecer este último.

    QUINTO.- Otras pretensiones deducidas.

    Además de solicitar que se les retribuyen las horas extraordinarias pagando como mínimo en una cantidad igual a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria, los recurrentes piden que se declare la procedencia de hacerlo con efecto retroactivo para todos los abonos anteriores no afectados por prescripción, y con los intereses legales correspondientes.

    El informe del Ayuntamiento de Cintruénigo se centra en la errónea pretensión de aplicar una norma reglamentaria provisional incluso cuando tal aplicación contravenga normas europeas con rango de Ley vigentes en virtud de tratados internacionales suscritos por España. No cuestiona estas otras pretensiones de los recurrentes, que se ajustan a lo establecido en la normativa aplicable.

    Procede, por tanto, la estimación del recurso de alzada.

    Por todo lo expuesto, el Tribunal 

    RESUELVE: Estimar los recursos de alzada números 18-00598 a 18-00609, ambos inclusive, contra desestimación presunta de solicitudes dirigidas al Ayuntamiento de Cintruénigo para que les retribuyera las horas extraordinarias pagando como mínimo en una cantidad igual a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria, con efecto retroactivo para todos los abonos anteriores no afectados por prescripción, con los intereses legales correspondientes; reconociendo el derecho de los recurrentes a lo solicitado.

    Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Miguel Izu.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María García, Secretaria.-

Gobierno de Navarra

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