• Urbanismo; Protección de la legalidad urbanística y restauración del orden infringido 16;16.5

• Norma Ley Foral
• Título 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo
• Tipo 1
• Número 199;200

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 13-04563, interpuesto por DOÑA …………. y DON ………… contra resolución de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE TUDELA de fecha 18 de octubre de 2013, sobre finalización de expediente de protección de la legalidad urbanística declarando ilegales las obras realizadas y ordenando su demolición con apercibimiento de multas coercitivas.

Ha sido Ponente don Miguel Izu Belloso.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Mediante Resolución de 18 de octubre de 2013 del alcalde del Ayuntamiento de Tudela se concluye el expediente de protección de la legalidad urbanística, se declaran ilegales las obras ejecutadas sin licencia para la ampliación de caseta con instalación de saneamiento y abastecimiento en suelo urbanizable no programado y se ordena a los recurrentes su demolición.

2º.- Contra esta resolución los interesados interponen recurso de alzada ante este Tribunal.

3º.- Mediante providencia del presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al ayuntamiento citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFAL), en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, según la redacción dada al mismo por el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; la entidad local da cumplimiento de ambos extremos.

4º.- Por las partes no se propone la práctica de diligencias de prueba distintas de la aportación de los documentos que figuran en el expediente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aunque los recurrentes solicitan que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, no acreditan para ello ninguna de las causas tasadas del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En realidad, sus alegaciones no ponen en cuestión la declaración de ilegalidad de las obras que se contiene en la resolución, sino tan solo la orden de demolición. Invocan al respecto la infracción del principio de proporcionalidad, entendiendo como excesiva la medida de demolición total de la obra y alegando que resulta procedente una demolición parcial de construcciones ya existentes de modo que se mantenga la superficie construida.

El Ayuntamiento solicita la desestimación del recurso alegando que no se produce una situación de excepcionalidad que justifique mantener la obra declarada ilegal, que la infracción urbanística no es menor, que no procede mantener una construcción opuesta a las determinaciones del planeamiento y que la actuación de los recurrentes no se ha ajustado a la buena fe.

SEGUNDO.- Planteado así el recurso, procede su desestimación. No cabe duda alguna, y los recurrentes no alegan nada al respecto, sobre que las obras ejecutadas lo han sido sin licencia y que son ilegalizables. Este Tribunal ya se pronunció en Resolución número 6.675, de 22 de noviembre de 2013, sobre la sanción por infracción urbanística grave impuesta por los mismos hechos que están en la base del presente recurso desestimando el recurso de alzada interpuesto contra ella. La única cuestión a resolver es, por tanto, si resulta procedente y proporcional la orden de demolición que se dicta como consecuencia del carácter ilegalizable de las obras al amparo de los artículos 199 y 200 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo y dentro de la competencia atribuida por dichos preceptos al Ayuntamiento ya que se trata de suelo urbanizable: “La Entidad Local (…) adoptará alguno de los acuerdos siguientes: a) Si las obras o usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, se decretará su demolición, reconstrucción o cesación definitiva en la parte incompatible, a costa del interesado en todo caso”. Y a la vista del expediente, este Tribunal debe concluir que sí lo es. La obra consiste en la ampliación de una caseta agrícola de 21,40 m² en aproximadamente otros 13 m² añadiendo, además, un porche de 8,40 m², con lo que se viene a duplicar la superficie construida, y en la adecuación de instalaciones de abastecimiento de agua y saneamiento. Por lo tanto, ni la superficie construida es insignificante ni la infracción resulta menor.

Pese a los esfuerzos que hacen los recurrentes para convencer a este Tribunal de la improcedencia de la orden dictada por la resolución impugnada invocando los principios de proporcionalidad y de menor demolición, hemos de recordar que conforme, entre otras, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1980 (RJ 1980\2828), menor demolición es “la estrictamente indispensable para ajustar a la normativa aplicable la obra denunciada”, que es justamente lo que se ordena en este caso, eliminar lo construido sin licencia, y que como explica el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012\4010), «simplemente diremos -con exclusivo carácter de generalidad-, y en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada -al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (Sentencias de 28 de abril de 2000,  15 de octubre de 2001,  23 de octubre de 2001 y  2 de octubre de 2002)" . Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las  sentencias de 16 de mayo de 1990  y de  3 de diciembre de 1991) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición"».

En su Sentencia de 2 de febrero de 2011 (RJ 2011\1139) el Tribunal Supremo transcribe las siguientes consideraciones de la sentencia recurrida en casación: “Frente a obras terminadas sin licencia, como es el caso, y no siendo posible su legalización por las razones vistas, lo procedente por imperativo legal es la demolición, tal y como lo dispone el art. 249 del Real Decreto Legislativo 1/92, en relación con la Ley Andaluza 1/97. Respecto del principio de proporcionalidad la parte actora trae a colación la doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de la prudencia y moderación al ordenar la demolición por lo drástica y sumamente perjudicial que resulta la expresada medida, mas es doctrina que lo que viene a establecer es la excepción y no a consagrar la regla de conservación de lo construido ilegalmente. Mas dicha doctrina, tal y como se formula, sin ofrecer explicación alguna ni punto de contraste respecto del caso concreto, nada añade ni resta a la controversia, puesto que legalmente, como vimos esta es la medida que reserva la ley a las obras no legalizables y atendiendo a la obra en sí, de evidente importancia y gravedad, tal y como se plantea sin otro apoyo más que la formulación en abstracto de la tesis, en modo alguno puede acogerse por considerar la medida desproporcionada atendiendo al supuesto concreto. En efecto, las obras son de una importancia e impacto ciertamente elevado, son los responsables de las obras los que se han colocado en dicha situación; ni siquiera podemos acoger que hubieran simples equivocaciones o pequeños excesos, ni tampoco que se vulnerara la confianza legítima de quien actúa creyéndose amparado por una licencia que luego resulta ilegal; ni las licencias solicitadas y no concedidas abarcaban una actuación de tamaña dimensión, al contrario más bien se desprende de lo actuado que con las mismas se pretendía ocultar y servir de cobertura formal a una actuación cuya realidad excedía las solicitudes de licencia, y nos descubre una conducta dirigida a conseguir por la vía de los hechos consumados lo que jurídicamente era inviable, un alarde de antijuricidad urbanística cuyas consecuencias legales eran previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros del Derecho. Con todo, aún a pesar de que objetivamente las edificaciones y construcciones son de una evidente importancia, y que subjetivamente no era posible error alguno, sino que es una situación buscada de propósito, desde luego es de ponderar que toda demolición supone una pérdida de riqueza, por lo que han de evitarse actuaciones excesivas e inútiles. Pero lo que no es posible obviar es que la no demolición, cuando la demolición es la medida que así se prevé legalmente, es una medida extraordinaria, y como tal excepcional y de utilización restringida, y sólo es posible cuando lo que está en juego se reduce al ámbito adjetivo de lo urbanístico, y no se pone en cuestión ni en peligro valores superiores o los fines sustanciales perseguidos, y es evidente, como se desprende de lo actuado, que en el presente caso se pone en cuestión la bondad de toda ordenación urbanística, al punto que la generalización de conductas como la que nos ocupa conllevaría la negación de principios elementales en un Estado de Derecho y la destrucción de las condiciones mínimas que permiten la convivencia pacífica y la preservación de unas condiciones medioambientales adecuadas»”. Y añade el Tribunal Supremo: “Poco o nada cabe añadir al tratamiento que dicha Sala ha dado a la severa medida de demolición, pues de lo que no cabe duda es de que la tolerancia en esta materia conduce a una inaceptable situación de hechos consumados”.

Por todo lo expuesto, el Tribunal,

RESUELVE: Que debe desestimar, como desestima, el recurso de alzada arriba referenciado interpuesto contra Resolución de 18 de octubre de 2013 del alcalde del Ayuntamiento de Tudela, acto que se confirma por estar ajustado a derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-