• Función Pública; Encuadramiento, plantillas y ofertas de empleo 6;6.1

• Función Pública; Ingreso y provisión de puestos de trabajo 6;6.2

• Recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra; Supuestos de inadmisibilidad 10;10.2

• Norma Ley Foral
• Título Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
• Tipo 1
• Número 234, 235

• Norma Ley
• Título Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Loca
• Tipo 1
• Número 92

• Norma Ley
• Título Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública
• Tipo 1
• Número 15

• Norma Ley
• Título Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público
• Tipo 1
• Número 9

• Desestimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 11-03036, interpuesto por DON ………….. contra acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE OLITE de fecha 29 de marzo de 2011, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo plenario de fecha 19 de noviembre de 2010, sobre convocatoria para la provisión, mediante concurso-oposición, de un puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo.

Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Don ………….. recurre en esta alzada la convocatoria de provisión de una plaza de auxiliar administrativo en régimen laboral aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Olite el 19 de noviembre de 2011, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 23, del 3 de febrero de 2011. Asimismo, reclama que la plantilla orgánica de dicha entidad local, publicada en el Boletín Oficial de Navarra número 113, del 17 de septiembre de 2010, sea rectificada en el sentido de atribuir a dicha plaza régimen funcionarial, en vez de laboral.

2º. Mediante providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Olite para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de desarrollo parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la referida Corporación.

3º.- Las partes no solicitan la realización de diligencias de prueba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Causa de inadmisibilidad invocada.

1. El Ayuntamiento de Olite entiende que el recurso ha de ser inadmitido porque el recurrente no es vecino de Olite ni cuenta con un derecho o interés legítimo, puesto que no ha participado en el procedimiento selectivo cuyas bases impugna.

Sin embargo, al recurrente le fue admitido a trámite (y estimado en parte) un recurso de reposición frente a esta misma convocatoria.

Como declara la Sentencia del TSJ  de Navarra del 11 de septiembre de 2007, JUR 2008/86537, “Se plantea inicialmente causa de inadmisibilidad del presente contencioso por entenderse que el actor carece de legitimación ad processum por actuar en interés de mera legalidad, lo que quedó corroborado en acto de vista que se celebró ante el juzgado de lo Contencioso nº 1 de los de esta capital, siendo que, según se dice, en dicho acto de la vista el recurrente manifestó expresamente que no tenía ninguna intención de concurrir a las plazas convocadas, convocatoria que ahora impugna.

A este respecto precisaremos:

a) En primer término nos encontramos que las plazas convocadas en régimen de concurso oposición lo son para puesto de trabajo de la Asesoría Jurídica Central del Gobierno de Navarra. El recurrente, letrado del Parlamento de Navarra, recurrió en alzada esa convocatoria y ahora lo hace en sede jurisdiccional. Ninguna objeción a su legitimación se le puso en vía administrativa”. Lo mismo ocurre en este caso.

Y la misma Sentencia añade: “Mas al margen de ello no cabe duda alguna de que este funcionario letrado, por su condición de tal, no es ya que tenga interés  legítimo sino interés directo. Por tanto, por esta vía la legitimación debe ser aceptada”, a pesar de no participar finalmente en la concreta convocatoria en cuestión.

En similares términos se pronuncian también otros Tribunales Superiores de Justicia al referirse a casos en los que se han admitido a trámite recursos en vía administrativa ante la propia Administración convocante. El TSJ de Castilla y León, en su Sentencia del 1 de junio de 2007, JUR 2007/199349, declara que, “(…) habiendo sido la propia Corporación demandada quien le reconoció implícitamente al Sr. (…) tal interés legítimo, al desestimar el recurso de reposición interpuesto (…) por el citado funcionario contra la convocatoria y bases específicas, por lo que hemos de entender que la hipotética existencia de ese obstáculo procesal habría desaparecido por la propia actuación de la Corporación demandada en la vía administrativa, debiéndose entender que estamos ante una legitimación implícita y tácitamente admitida o consentida por la parte demandada, no debiendo olvidarse que como señala la sentencia ante él Tribunal Supremo de 22-6-03 nadie puede ir contra sus propios actos, y si dicha Administración Municipal, tuvo por interesado a dicha persona en la vía administrativa, no puede ahora negar en los autos del recurso su legitimación, y todo ello sin perjuicio de que como dispone la sentencia apelada, no se ha desvirtuado en la vista oral que el funcionario esté afectado por el acto que se recurre, siendo una prueba fácilmente certificable por la propia Administración demandada, por lo que la decisión de la sentencia apelada de desestimar la causa de inadmisibilidad invocada y entrar a examinar el fondo del recurso es conforme a derecho, máxime cuando las causas de inadmisibilidad han de ser interpretadas conforme al principio recogido en el art. 24 de la Constitución, y por tanto, en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es el de lograr la superación de los obstáculos formales y procedimentales y conseguir la obtención, si ello es factible, una resolución del fondo del litigio, criterio recogido por otro lado en el art. 11.3 de la L.O.P.J.”.

2. Lo expuesto es suficiente para admitir a trámite el recurso. No obstante, para mayor claridad, aludiremos también a otros aspectos de la jurisprudencia sobre admisibilidad de recursos contra convocatorias de provisión de puestos.

Con carácter general, el Tribunal Supremo viene reconociendo que “no puede excluirse un interés legítimo en la impugnación de la convocatoria misma del concurso en el que no se participa”, dada la posibilidad de que se tome la decisión de no participar precisamente “por las propias condiciones en que es convocado” (Sentencia de dicho Tribunal del 20 de septiembre de 2004, RJ 2004/6282).

En idéntico sentido se pronuncian diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como, por ejemplo, la del TSJ de Extremadura del 19 de julio de 1996, RJCA 1996/1516: “Los alegados motivos de inadmisibilidad no pueden ser acogidos porque aun siendo cierto que el ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad no está reconocida por el ordenamiento jurídico en materia de concursos y oposiciones, también lo es que la recurrente litiga en interés propio al impugnar la baremación de los méritos establecida en las bases del concurso, siendo indiferente a estos efectos el que haya o no participado en el mismo porque esta decisión puede estar supeditada a la eficacia de las bases cuestionadas”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 119/2008, de 13 de octubre, RTC 2008/119, señalaba:

“El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por Sentencia de 14 de octubre de 2004 (JUR 2005, 23800), inadmitió el recurso planteado al considerar que la recurrente no estaba legitimada ya que carecía de un interés legítimo para impugnar un concurso en el que no había participado. (…) Dada la trascendencia que para la tutela judicial tienen estas decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción, su control constitucional ha de verificarse de forma especialmente intensa, a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no “como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan”, sino como “la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican” (STC 88/1997, de 5 de mayo, RTC 1997, 88, F. 2). Por lo que se refiere a la apreciación de legitimación, este Tribunal tiene declarado que, al reconocer el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales.

(…) En concreto, por lo que se refiere a la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, hemos precisado que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real. Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (por todas, STC 52/2007, de 12 de marzo, RTC 2007, 52, F. 3). Como explicó la propia empresa recurrente en el proceso del que trae causa este recurso de amparo, su interés en la impugnación del pliego estaba justificado en conseguir la nulidad del mismo, y poder así participar en otro concurso con un pliego de condiciones que se ajustara a Derecho”. Análogamente, en el supuesto fáctico objeto de esta alzada, en caso de  prosperar el recurso, el recurrente podría presentarse a la convocatoria que se aprobase en sustitución de la impugnada.

Cabe suponer que esa misma consideración fue tenida en cuenta por el Ayuntamiento de Olite al admitir a trámite y resolver (estimando en parte) el recurso de reposición interpuesto por el mismo recurrente frente a la misma convocatoria el 22 de febrero de 2011.

Sea como fuere, el argumento aducido en esta alzada para instar la inadmisión del recurso no es aceptable en ningún caso. Dicho alegato reza así: (A) “Pesar de que el Ayuntamiento de Olite tramitó el recurso de reposición, a la vista de que había un motivo para complementar la convocatoria y acomodarla al ordenamiento jurídico, no puede por ello aceptar el Tribunal Administrativo que cualquier ciudadano, aunque carezca de legitimación, pueda impugnar actos municipales (…)”. La admisión a trámite de un recurso nunca puede ser cuestión de conveniencia, sino de legalidad. Si legalmente procede admitir el recurso, debe admitirse. En caso contrario, ha de inadmitirse. Esto es así, sin perjuicio de la facultad municipal de introducir en la convocatoria contemplada, cuando proceda, aquellas modificaciones que la entidad local considere precisas para “acomodarla al ordenamiento jurídico”.

El TSJ de Castilla y León, en la ya citada Sentencia del 1 de junio de 2007, JUR 2007/199349, sintetizaba así la jurisprudencia sobre esta cuestión:

“Oponen en primer término los apelantes la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional por falta de legitimación activa del Sr. (…), al no constar acreditado cual es el interés legítimo de ese funcionario en el proceso selectivo impugnado.

Conforme a lo preceptuado en el art. 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

La interpretación que se debe dar a este precepto es aquel que permita una mayor facilidad de obtener la tutela judicial efectiva, en aplicación del principio “pro accione”. Esta amplitud de interpretación ha sido seguida por nuestro Tribunal Supremo, siendo paradigmática la sentencia del Alto Tribunal de fecha 19 de mayo de 2000 que recoge, en su fundamento quinto, la doctrina sobre la legitimación activa al disponer que: “Esta Sala ha tenido ocasión de establecer reiterada doctrina sobre la interpretación que había de darse al mencionado art. 28.a) LJ, en relación con los arts. 7.3 y 11.3 LOPJ, que ha de estar orientada en todo caso por los postulados que derivan del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos, en lo que se refiere a su contenido normal consistente en la obtención de un pronunciamiento judicial, fundado en derecho, sobre el fondo del proceso, lo que ha supuesto un entendimiento expansivo del concepto de legitimación que puede resumirse en los siguientes términos: a) El más restringido concepto de “interés directo” del art. 28. a) LJ debe ser sustituido por el más amplio de “interés legítimo” (…). b) Pese a esta amplitud, el concepto de interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad, que haría equiparable la legitimación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la legitimación popular, que solo en los casos “expresamente” contemplados en la Ley es admisible, conforme actualmente determina el art. 19.1.h) de la vigente Ley Jurisdiccional. (…) la expresión “interés directo” debe ser interpretada en el sentido de que para que el mismo exista basta con que el éxito de la acción represente para el recurrente un beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada o que pudiera crear el acto combatido le originara un perjuicio, incluso aunque tales -beneficio o perjuicio- se le produzcan por vía indirecta o reflejo, debiéndose intentar además en todo momento favorecer una resolución de fondo de la Jurisdicción”.

En el caso examinado en esta alzada, nada autoriza a suponer que el recurrente obre movido por un interés meramente abstracto de preservación de la legalidad. Bien al contrario, manifiesta un interés concreto en que la provisión de un determinado puesto de auxiliar administrativo (de categorización similar al que obtuvo en otro Ayuntamiento navarro, según consta a este Tribunal por otro recurso anterior) se efectúe conforme a unos determinados criterios. El beneficio particular derivable de un eventual pronunciamiento estimatorio consistiría en la posibilidad de optar a dicho puesto en unas condiciones que el recurrente considera más correctas.

Por consiguiente, el recurso de alzada debe ser admitido a trámite.

SEGUNDO.- Puntuación asignada a la entrevista.

El recurrente alega que la prueba de entrevista se valora en exceso: “La valoración de la prueba es de 10 puntos sobre 100 totales, o que hace un porcentaje del 10%, lo que infringe el art. 19.2 del Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra”.

1. El Ayuntamiento de Olite responde que el recurso debe ser inadmitido en este punto porque no se planteó tal cuestión en reposición. Y aduce “interposición del recurso fuera de plazo”, causa de inadmisión conforme al artículo 22, letra e), del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de desarrollo parcial de la LFALN, así como la excepción de acto firme y consentido de la letra c) del mismo precepto.

Pero el acto recurrido en esta alzada no es la entrevista, sino la convocatoria aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Olite el 19 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de Navarra del 3 de febrero de 2011. Se trata de un acto único, y no de una miríada de actos  coincidentes por casualidad en el tiempo y el espacio. Dicho de otro modo: no se aprueban cono actos diferenciados la realización de una entrevista, de un primer ejercicio teórico, de un segundo ejercicio práctico, de un ejercicio de ortografía, de un baremo de méritos, de una relación a documentos a presentar, y así sucesivamente. Lo que el Ayuntamiento aprueba es una única convocatoria que engloba todos esos apartados, y que constituye el objeto del recurso de alzada.

Por otro lado, no existe indefensión alguna para el Ayuntamiento de Olite, puesto que ha tenido ocasión de argumentar sobre el fondo de esta cuestión (y lo ha hecho) en esta vía de alzada.

2. Dicho lo que antecede sobre la admisibilidad a trámite del recurso en este punto, lo cierto es que asiste razón al Ayuntamiento en cuanto al fondo. El artículo 19.2 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, prevé que, “En el supuesto de que en las pruebas selectivas se incluyan entrevistas, éstas no podrán tener carácter eliminatorio ni su valoración podrá superar el 10% de la puntuación total máxima” Y, como bien indica el informe municipal, “El propio recurrente indica que la puntuación total máxima es de 100 puntos. El 10 por 100 de dicha cantidad, es preciso recordarlo por más elemental que resulte, es 10. Esto quiere decir que se respeta plenamente el límite establecido por el aludido precepto, ya que la infracción del mismo se produciría sólo cuando se sobrepasase dicha puntuación. Lo que dice el artículo 19.2 es que no podrá ser superior al 10 por 100. El precepto se respetará cuando, como máximo, la puntuación sea igual al resultado de aplicar dicho porcentaje, tal y como ocurre en nuestro caso”. Efectivamente, la Base 6.2.3 de dicha convocatoria especifica: “Entrevista con el Tribunal. Puntuación máxima: 10 puntos”. Así lo reconoce el recurrente en la frase antes transcrita de su propio escrito de recurso; aceptando, a renglón seguido, que la puntuación máxima posible en la convocatoria impugnada es de 100 puntos.

TERCERO.- Recurso indirecto contra la plantilla orgánica.

1. El escrito del recurso de alzada contiene, asimismo, una impugnación indirecta de la plantilla orgánica, fundada en la discrepancia respecto de la asignación de régimen laboral (y no funcionarial, a pesar de la errónea mención que al respecto se contiene en la Base 1.1 de la convocatoria) a la plaza que es objeto de la convocatoria.

El Ayuntamiento de Olite pretende que se declare inadmisible el recurso  de alzada en este punto por referirse a una cuestión que no fue objeto del anterior recurso de reposición.

Este Tribunal Administrativo no comparte el expresado criterio municipal. La pretensión de que la plaza convocada se declare de régimen funcionarial sí fue planteada en reposición. De hecho, dicha cuestión ocupaba la mayor parte del escrito presentado por el recurrente el 22 de febrero de 2011.

Es verdad que en aquél no se utilizaba la expresión “recurso indirecto”; pero tampoco la de “recurso de reposición”, y el Ayuntamiento no dudó en calificar como tal a dicho escrito. Su contenido no dejaba lugar a duda razonable alguna al respecto. Una de las pretensiones del “Solicito” consistía en que se “Otorgue el régimen funcionarial que le corresponde a la plaza convocada (…)”; y el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) prevé que “El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”. No cabe aducir ahora que “esta cuestión es nueva para la entidad autora de los actos impugnados”, siendo así que el informe de Secretaría de fecha 22 de marzo de 2011 (que operó como motivación “in aliunde” del acto desestimatorio del recurso de reposición) dedicaba la mayor parte de su contenido -páginas 2 a 7, de un total de 8- a argumentar por qué razones se consideraba correcta la asignación de régimen laboral a la plaza objeto de la convocatoria recurrida.

Procede, pues, analizar el fondo de la cuestión planteada.

2. Entrando al fondo de dicha cuestión, conviene comenzar aclarando lo relativo al marco legal aplicable al caso.

Como declara la Sentencia del TSJ de Navarra del 15 de octubre de 2008, JUR 2008/86138, “la configuración de la plantilla orgánica entra dentro de la potestad de autoorganización de servicios que corresponde a la Administración, añadiendo la STJ Navarra de 13-9-2002 que en la creación de plazas existe una amplia discrecionalidad administrativa al ser una materia vinculada a la potestad de autoorganización que corresponde a la Administración, sin que los funcionarios con carácter general tengan derecho a exigir la constitución de las mismas (ni, añadimos, una determinada configuración conveniente a sus intereses particulares), a salvo todo ello, claro está, de arbitrariedad, irracionalidad o vulneración del ordenamiento jurídico. En el mismo sentido se manifiesta la Jurisprudencia. La STS 17-2-1997 señala (…) la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, que atribuye a éstas la facultad de organizar los servicios en la forma que estimen más conveniente para su mayor eficacia, a la que le compele el mandato contenido en el artículo 103.1 de la Constitución, sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato; potestad de autoorganización en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre prohibida (…)” (en el mismo sentido STS 2-2-2000, 20-9-2000...)”. Por eso, no procede “entrar a valorar los criterios de oportunidad o conveniencia implícitos en el ejercicio de la misma y ello salvo, acreditación de manifiesta arbitrariedad que entrañe desviación de poder (…)”.

En esta línea, para la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2001, RJ 2001, 9752, “la plantilla orgánica municipal es un instrumento de ordenación u organización del personal que, en sí mismo, se presenta como una típica manifestación de la  potestad organizatoria del Ayuntamiento”. Las Sentencias del TSJ de Castilla y León del 31 de julio de 2008, RJCA 2008/460, y del 5 de mayo de 2008, RJCA 2008/317, subrayan que en “la confección de la plantilla preponderan los aspectos organizatorios y presupuestarios propios de la  potestad organizatoria municipal”. En palabras de la Sentencia del último TSJ citado de fecha 29 de septiembre de 2008, JUR 2008/336761, “hay que recordar, previamente que la Administración goza de una potestad de autoorganización en cuya virtud puede modificar sus estructuras organizativas. Esta potestad tiene un fuerte contenido discrecional, lo que no equivale a arbitrariedad, ni desde luego está exenta de control por los Tribunales de Justicia, toda vez que el mismo es posible a través de distintas técnicas como es el control de los elementos reglados (legalidad de la potestad, competencia del órgano, procedimiento,  motivación  y finalidad de los actos) y de los hechos determinantes de la potestad, esto es de la concurrencia del supuesto previsto en la norma atributiva de la potestad, así como mediante la sujeción a los principios generales del derecho”.

Examinemos, pues, si la asignación de régimen laboral a la plaza de “auxiliar administrativo” objeto del recurso de alzada vulnera o no la legalidad o los principios generales del derecho.

3. El artículo 94 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra (TREP), permite “contratar personal en régimen laboral para la prestación de aquellos servicios que no sean propios de sus respectivos funcionarios o de su personal eventual”. Y los artículos 234 y 235 de la LFALN, en la redacción vigente cuando se dictó el acto recurrido (esto es, la anterior a la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo), identificaban como funciones públicas reservadas a funcionarios las de “Secretaría”, de “control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y de asesoramiento técnico-económico y de la contabilidad” (que en la nueva redacción hoy vigente se engloban bajo el denominador común “Intervención”), así como las que impliquen “ejercicio de autoridad”.

Estas previsiones de la legislación foral de Navarra, si bien no coincidían totalmente con las del artículo 92 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, en adelante LBRL (precepto derogado por Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante LEBEP), presentaban considerables similitudes con aquéllas.

Decía así el citado artículo 92 de la LBRL, en sus números 2 y 3:

“2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.

3. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional:

a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación”.

La principal diferencia entre la normativa legal de Navarra y la LBRL residía en la referencia de esta última a las plazas “que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función” (especificación ésta que la legislación foral de Navarra no recogía expresamente).

La relativa generalidad y abstracción del enunciado que se acaba de transcribir condujo a cuestionar su constitucionalidad, que, no obstante, fue confirmada por Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de febrero de 2002, RTC 2002/37. Esta última, tras recordar su anterior jurisprudencia sobre la necesidad de que sea la Ley, y no el reglamento, quien determine en lo esencial los criterios para atribuir régimen laboral o funcionarial a las plazas de plantilla orgánica (Sentencia 99/1987, entre otras), declara:

“(…) después de enumerar unas pocas funciones públicas que expresamente reserva a los funcionarios públicos, añade, en su último inciso, “y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad o independencia en el ejercicio de la función”.

Cierto es que respecto a las funciones no calificadas en la LBRL como necesarias en todas las corporaciones locales el precepto cuestionado no especifica qué concretas funciones han de ser desempeñadas por personal sujeto al estatuto funcionarial, remitiendo su determinación al desarrollo del mismo. Sin embargo, tal remisión, limitada a la clase de funciones referida, no puede estimarse incondicionada o carente de límites pues en el propio precepto se disponen los criterios o parámetros que han de inspirar en su desarrollo la determinación de las funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios públicos, cuales son la garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función pública. Criterios que, aunque genéricos en su formulación, poseen un contenido que es susceptible de ser delimitado en cada caso en concreto en atención a las características de la función o puesto de trabajo del que se trata e imponen, por lo tanto, una efectiva sujeción en la determinación de las concretas funciones, no calificadas como necesarias en todas las corporaciones locales, que han de ser desempeñadas por personal sujeto al estatuto funcionarial.

Es más, considerando en su totalidad el art. 92.2 LBRL, (…) el precepto contiene, como señala en su escrito de alegaciones el Abogado del Estado, una determinación material que sería, por sí, suficiente de las funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios públicos y, “a sensu contrario”, de las que no pueden ser encomendadas al personal contratado, el cual no podrá ocupar aquellos puestos de trabajo que impliquen el ejercicio de las funciones enumeradas en el primer inciso del art. 92.2 LBRL, esto es, las que impliquen ejercicio de autoridad y las calificadas como necesarias en todas las corporaciones locales, ni las que se exijan para mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función pública”.

4. Por su parte, el artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública (LMURF) dispuso que “Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos así como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos.

Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral:

Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.

Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;

Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;

Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño,

Los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares.

Los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo”.

5. El precepto que se acaba de transcribir es de capital importancia para la resolución de este recurso de alzada. Y lo es porque, si bien señala en su enunciado que es de aplicación al personal de la Administración del Estado, la jurisprudencia ha entendido aplicables los criterios que le sirven de base también a la Administración local. Y es del todo razonable que así sea, puesto que, en buena lógica, la conveniencia de proporcionar garantías especiales de objetividad e independencia a los puestos que por su naturaleza así lo requieran no se  limita solamente a la Administración estatal.

En este sentido, las Sentencias del TSJ de Madrid del 23 de julio de 2011, JUR 2011/33954, del  20 de mayo de 2010, JUR 2010/371669, y del 25 de febrero de 2010, JUR 2010/245861, por ejemplo, consideran aplicable a las entidades locales el mismo criterio que se manifiesta en “el artículo 15.c) de la Ley 30/84 -introducido por la reforma operada sobre la misma en virtud del artículo 59 de la Ley 49/94”; y ello “dada la naturaleza supletoria de dicha Ley respecto de todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su aplicación entre el que se encuentra, obviamente, el de la Administración Local”. En  base a lo dicho, señalan rotundamente lo que sigue:

“Se hace preciso, pues, determinar, si por las funciones propias de cada uno de los puestos adscritos en el Acuerdo recurrido para personal laboral es conforme a Derecho su desempeño por personal de esta naturaleza en lugar de funcionarios. Para determinar tal cuestión la Sala cuenta con la contestación del Ayuntamiento al requerimiento de la Delegación de Gobierno a la que nos referimos a continuación manifestando su contenido esencial. Ha de unirse a ello, como consta del expediente remitido, que las plazas de Auxiliares Administrativos y de operarios de servicios múltiples se encuentren cubiertas por personal laboral e interino, y mediante Decreto de Alcaldía Presidencia de 2 de Enero de 2008 se aprobó la Oferta de Empleo Público correspondiente al ejercicio 2008, con base en la cual se convocó proceso selectivo mediante el sistema de oposición para la selección de las citas plazas.

Pues bien, la Sala considera que el contenido que se ha indicado en la contestación respecto de las citadas plazas y en relación con las que se interpuso recurso, reflejando las funciones concretas que se desempeñan en cada puesto y el objetivo pretendido por el Ayuntamiento al adscribirlas a personal laboral en lugar de a funcionarios es correcta conforme la citada legislación, pues concretamente el puesto de Auxiliar administrativo tiene funciones de realización de tratamiento de textos, cálculo, fotocopias, fax, recepción de llamadas telefónicas, tratándose así de funciones auxiliares de carácter instrumental y de apoyo administrativo acordes a la categoría, en referencia expresa a la naturaleza de este tipo de funciones que pueden ser ejercidas por personal laboral.

Por ello, la Sala, teniendo en cuenta las funciones enumeradas considera que, si bien estos puestos de auxiliar administrativo, pudieran ser subsumibles en las Subescalas Administrativa y Auxiliar de la Escala de Administración General, y en la Subescala Técnica de servicios especiales, personal de oficios, no obstante no ve infracción alguna del Ordenamiento Jurídico en el hecho de que los puestos con las funciones descritas se realicen por personal laboral. Ello es así porque el puesto de Auxiliar realiza funciones de apoyo administrativo, y el personal de servicios múltiples, funciones de apoyo y oficios, por lo que tales puestos son incardinables en la última de las clases de puestos de trabajo que pueden ser ejercidos conforme al artículo 15.1 .c) por personal laboral, el resto de las cuales también pudieran ser subsumibles en algunas de las subescalas tanto de la Escala de Administración General como de la Especial, por lo que tal circunstancias no es obstáculo para considerar que la Corporación Local pueda ejercer la potestad de asignar su atribución a personal no funcionario” (similares criterios se hacen extensivos también a puestos de conserjes y auxiliares de biblioteca).

Nótese que, al igual que en los casos de las Sentencias transcritas, el puesto objeto de la convocatoria impugnada en esta alzada también es de “auxiliar administrativo”, y se le asignan, asimismo, unas “funciones de apoyo administrativo” análogas a las examinadas en estas Sentencias. Según precisa la Base 1.4 de la convocatoria, “los trabajos y funciones propios del designado serán los adecuados al nivel y categoría de la convocatoria”, que es el nivel D (Base 1.3). El artículo 12 del TREP señala que, en el ámbito funcionarial, a dicho nivel D corresponden “tareas auxiliares o análogas”, desglosadas por la convocatoria del siguiente modo: “atención al público, manejo de máquinas de escribir o calcular, uso de ordenadores, pantallas y terminales, operaciones aritméticas y presupuestarias y, en general, todo tipo de tareas administrativas y análogas que le sean asignadas relacionadas con las misiones propias del puesto de trabajo que desempeñe”.

En este sentido, la Sentencia del TSJ de Cantabria del 31 de enero de 2003, RJCA 2003/531, declara, asimismo, también aplicables al ámbito local los criterios que subyacen en “el mismo Art. 15 Ley 30/84, de 2 de agosto”, que “establece las excepciones legales a la provisión general de los puestos de trabajo por funcionarios públicos admitiéndose la provisión mediante trabajadores en una serie de supuestos concretos, cuales son, en síntesis, los que atiendan a necesidades no permanentes; los propios de oficios (vigilancia, custodia o porteo); los de de carácter instrumental, que requieran conocimientos técnicos especializados no existiendo Cuerpos o Escalas de Funcionarios con tal preparación o a desarrollar en el extranjero y los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo. La conclusión expuesta aparece avalada por los términos en que se pronuncian los Arts. 92.2 de la Ley de Bases (…)”.

Análogas reflexiones sobre la aplicabilidad al ámbito local de los criterios de distinción del artículo 15 de la LMURF se formulan en la Sentencia del TSJ de Andalucía del 25 de enero de 2006, JUR 2007/189227:

“Al hilo de lo argumentado las plazas convocadas y que son atacadas por la Abogacía del Estado no puede entenderse que vulneran la reserva para funcionarios que prevee (sic) el Art. 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril , pues no implican ejercicio de autoridad , fe publica, asesoramiento legal, control y fiscalización interna de la Gestión economico-financiera y presupuestaria, contabilidad y tesorería y, en general aquellos que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.

Por lo que venimos argumentando y para poder llegar a la conclusión de cuales son las plazas reservadas a funcionarios de la Administración Local debemos acudir al Art. 92.2 de la Ley 7/1.985 que hemos descritos anteriormente, pero es que a mayor abundamiento el Art. 15 de la Ley 30/1984 determine que “los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo pueden ser desempeñados por personal laboral”, por tanto si en el Estado un auxiliar o administrativo puede ser personal laboral, no existe razón alguna legal convincente para que no lo puedan ser en el ámbito de la Administración Local (…)”.

Esta última conclusión -reiteramos- resulta, asimismo, de plena aplicación al caso objeto de esta alzada.

6. Profundizando en esa misma línea, la Sentencia del TSJ de Madrid del 17 de septiembre de 2007, AS 2007/2942, abundaba más en esta cuestión, distinguiendo “el ejercicio de las potestades públicas inherentes a la labor de inspección” reservado a los “funcionarios de carrera” de las  “tareas auxiliares” y las “actuaciones materiales de carácter técnico y especializado” que sí pueden asignarse al “personal laboral”.

Y es que la jurisprudencia ha venido haciendo coincidir, en lo esencial, la reserva a personal funcionario con las plazas que conllevan algún grado de “ejercicio de autoridad”; en otras palabras, que confieran facultades con incidencia vinculante u obligatoria sobre conductas de terceros. Son, principalmente, los siguientes:

A) Puestos de inspección.

Lo que se acaba de indicar se aplica, por ejemplo, con los puestos de inspección (tributaria o de otro tipo) facultados para exigir y comprobar justificantes de gastos o actividades de terceros. Por ello “conllevan asimismo el ejercicio de autoridad pública” (Sentencia del TSJ de Andalucía del 30 de mayo de 2011, JUR 2011/333290).

B) Jefaturas.

Lo mismo ocurre, en general, con las jefaturas: la Sentencia del TSJ de Andalucía del 25 de febrero de 2011, JUR 2011/313189, señala “que el puesto de Jefe del Servicio de Arquitectura tiene carácter directivo (…) y por tanto no susceptible de provisión por personal laboral”, lo mismo que las jefaturas de sección y negociado; si bien matizando, respecto de otros puestos de la misma plantilla con denominaciones un tanto equívocas, que “La Sala carece de datos concretos que le permitan una convicción sobre cuáles de entre los puestos relacionados en los fundamentos jurídico-materiales del escrito de demanda comportan o implican de facto el ejercicio de autoridad, o, no comportándola, suponen el ejercicio de alguna otra de las funciones descritas en aquel artículo 92.2 de la Ley 7/1985. Esta indeterminación, en principio, habría de perjudicar a los actores, a quienes ya se ha dicho que correspondía la carga de la prueba, pues se trata de un hecho constitutivo de la acción o pretensión que ejercitan”. Esa misma necesidad de acreditar que el puesto, aparte de mostrar en su denominación los términos “Jefe”, “Jefe/a” o “Jefatura”, conlleva efectivamente funciones directivas, lleva al TSJ de Madrid a puntualizar en su Sentencia del 5 de diciembre de 2008, JUR 2009/161107, que incluso un puesto denominado “Jefe de Negociado en el Servicio Técnico de Formación” podía ser provisto mediante personal laboral, porque “lo cierto que el puesto tiene un claro contenido técnico, reflejado en funciones tales como la de “Elaborar los pliegos y condiciones técnicas (…). Recepcionar lo adquirido y conformar las facturas correspondientes. Supervisar y controlar los trabajados contratados con terceros, así como las certificaciones de obras; Elaborar y dirigir proyectos, informes y propuestas relacionados con su profesión, competencias y funciones de su negociado; Realizar inspecciones en materias relacionadas con su profesión, competencias y funciones de su negociado; Colaborar en la formación del personal afectado en aquellos proyectos o actuaciones de su competencia que tiene interés para el conjunto de la organización municipal”. Y a la inversa, aunque el puesto no se denomine oficialmente así, cuando en realidad “se trata de un puesto de jefatura, al ser el superior jerárquico del personal de urbanismo, funciones que implican ejercicio de autoridad”, ha de quedar reservado “a los funcionarios de carrera” (Sentencia del TSJ de Valencia del 6 de mayo de 2005, JUR 2005/163704). No muy distintas son las matizaciones que realiza  la Sentencia del TSJ de Andalucía del 4 de abril de 2011, RJCA 2011/623, al señalar que, “sin necesidad de pronunciarse de manera definitiva y completa sobre la interpretación del concepto legal “ejercicio de autoridad”(…)”, añade, a renglón seguido: “el cual parece claro que ha de predicarse, al menos, de las Jefaturas de Servicio y de las Jefaturas de Sección, aunque pueda discutirse respecto de las Jefaturas de Negociado”.

C) Policía y guarderío rural.

El caso paradigmático de “ejercicio de autoridad” lo ofrecen las fuerzas de policía, consideradas “agentes de la autoridad” por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según cuyo artículo 7.1 “En el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad” (y ello -cabe añadir- en base a la patente incidencia vinculante u obligatoria sobre conductas de terceros que revisten sus mandatos en el ejercicio de sus funciones). El artículo 16.2 de la misma Ley Orgánica declara “derecho supletorio la legislación vigente referida a los funcionarios de la Administración civil del estado”. El artículo 17 del mismo texto legal reserva expresamente las plazas de facultativos y técnicos del Cuerpo Nacional de Policía para su cobertura “entre funcionarios”; y el artículo 53.3, en redacción dada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que “En los municipios de gran población podrán crearse, por el Pleno de la Corporación, Cuerpos de funcionarios para el ejercicio exclusivo de las funciones” de “Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano”.

Asimismo, el artículo 2.e) de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de las Policías de Navarra, define al “Policía” como “El funcionario público encargado del mantenimiento de la seguridad pública, integrado en su correspondiente cuerpo de Policía y revestido para ello de la autoridad que le otorgan las leyes”. Su Capítulo III se titula “de los funcionarios de los cuerpos de Policía de Navarra”. El artículo 17 de dicha norma legal, en redacción dada por Ley Foral 15/2010, de 25 de octubre, alude a los “funcionarios de Policía Foral adscritos a la prestación del servicio” de policía local, así como a la “integración de los funcionarios locales en la Policía Foral”, a diferencia de los “auxiliares de Policía Local”, que pueden vincularse mediante contrato temporal administrativo para realizar “tareas de apoyo a los funcionarios integrantes del Cuerpo” (artículo 19.2, en relación con el 2.g), de dicha Ley Foral). Esa misma Ley Foral alude en su artículo 20 a los “funcionarios públicos nombrados con la denominación de guardas, vigilantes, agentes, serenos, alguaciles y similares”, quienes “tendrán la condición de agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones”.

Así lo reafirman numerosas sentencias, como por ejemplo la del TSJ de Andalucía del 26 de junio de 2000, JUR 2000/215772, entre otras muchas. La Sentencia del TSJ de Madrid del 10 de noviembre de 2002, JUR 2002/132991, proclamaba taxativamente que, “en la Administración Local, no cabe que los puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones que impliquen ejercicio de autoridad, como es el caso de los de la policía local, puedan ser desempeñados por personal contratado laboral”. El TSJ de Castilla-La Mancha, en su Sentencia del 28 de febrero de 1998, RJCA 1998/424, apostillaba que “sus miembros tienen a todos los efectos legales, la consideración de Agentes de Autoridad de acuerdo con (…) art. 7.1 de la Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, matizando que “los miembros de la Policía Local desempeñan cometidos y ejercen funciones que por su contenido y naturaleza suponen manifestaciones de ejercicio de autoridad hasta el punto de que expresamente son designados como agentes de la misma, funcionarios públicos que el art. 92.2 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, reserva exclusivamente al personal sujeto al estatuto funcionarial para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función”. Por lo mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia del 12 de febrero de 1999, RJ 1999/2326, concluía de forma tajante: “no cabe que los puestos de trabajo que tengan atribuidas funciones que impliquen ejercicio de autoridad, como es el caso de los de la policía local, puedan ser desempeñados por personal contratado laboral”.  Y lo mismo se predica de ciertos puestos de guarda rural (sentencia del TSJ de Valencia del 4 marzo de 2003, RJCA 2004/83); no así de los vigilantes (Sentencia del TSJ de Canarias del 21 de mayo de 2002, JUR 2002/33198, por ejemplo), como lógica consecuencia de su carencia de facultades en orden a dirigir a terceros mandatos directamente vinculantes.

D) Puestos técnicos.

En cambio, los puestos técnicos, como regla, no se hacen acreedores de tal condición de “agentes de la autoridad”; siendo, por ende, posible su provisión en régimen laboral  salvo cuando la normativa (estatal o autonómica) aplicable los reserve expresamente para un determinado Cuerpo, Escala, categoría o colectivo funcionarial (Sentencias del TSJ de Valencia del 4 marzo de 2003, RJCA 2004/83, y del TSJ de Cantabria del 31 de enero de 2003, RJCA 2003/531, entre otras). Así -y siempre con dicha salvedad-, la Sentencia del TSJ del País Vasco del 16 de febrero de 2009, JUR 2009/346932, apuntaba que “El desempeño de tareas propias de un titulado superior en arquitectura no conlleva necesariamente el desempeño de funciones de autoridad”, por lo que podía proveerse en régimen laboral. Y la Sentencia del TSJ de Castilla y León del 19 de junio de 2009, JUR 2009/319089, ponía de manifiesto “que el hecho de que las cuestiones de urbanismo a nivel administrativo no sean atendidas por funcionarios, no supone en principio vulneración de exigencias legales pues las previsiones de la disposición adicional segunda de la ley 7/07 Estatuto Básico del Empleado Público, precisan claramente cuáles son las funciones que quedan reservadas a los funcionarios públicos necesariamente. Queda pues en el ámbito de la potestad de auto organización del ayuntamiento decidir el carácter con el que se van a prestar los servicios por sus empleados, siempre que se respete la exigencia legal de reservar ciertos puestos a funcionarios exigencia legal que no cabe apreciar en principio respecto de puestos administrativos como los que cita la recurrente, pues ni supone un ejercicio de autoridad, (…) ni supone en asesoramiento legal preceptivo, (ni) estar incluido en centro de control y la fiscalización de la gestión económico financiera y presupuestarias, ni se trata de contabilidad y tesorería. En consecuencia la contratación de personal laboral para atender materias de urbanismo no supone en principio una actuación irregular, sino manifestación de una opción por la contratación laboral acorde a la potestad de auto organización”.

6. De todo ello se concluye que la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de los preceptos legales aplicables al caso no permite considerar reservados a funcionarios públicos los puestos de “auxiliar administrativo” como el que es objeto de la convocatoria impugnada.

CUARTO.- Posible incidencia futura de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Expuesta ya la situación actual de la jurisprudencia en esta materia, hemos de examinar ahora un argumento especialmente destacado en el escrito de recurso y relacionado con la legislación estatal más reciente.

Según el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) “En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”. De ahí extrae el recurrente la siguiente reflexión: “Me resulta difícil entender que las funciones encomendadas al puesto convocado no pudieran implicar participación (actual o en un futuro) siquiera indirecta (aunque sea utilizado como medio) en la salvaguarda de intereses generales del Ayuntamiento de Olite. ¿Quién puede atreverse a decir que no?”

Pues hay quien se atreve, desde luego. Sin ir más lejos, la antes transcrita Sentencia del TSJ de Castilla y León del 19 de junio de 2009, JUR 2009/319089, dice que, tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, no ya los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo referidos en el artículo 15 de la LMURF, sino incluso “la contratación de personal laboral para atender materias de urbanismo”, puede seguir efectuándose en régimen laboral.

Aclaremos que dicha opinión del TSJ de Castilla y León dista de constituir una jurisprudencia consolidada y generalizada. En primer lugar, debido a razones cronológicas, son todavía muy escasos los pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que han tenido ocasión de aplicar los preceptos de la LEBEP a supuestos concretos, por lo que se carece aún de una doctrina jurisprudencial clara y firme al respecto. Y cabe añadir que, en sí misma considerada, la opinión avanzada por el citado TSJ resulta más que discutible, porque parte de una interpretación sumamente restrictiva de la LEBEP, limitando prácticamente los puestos reservados a funcionarios a aquéllos que la legislación designa de forma concreta y específica (especialmente los de la Disposición Adicional Segunda de dicha LEBEP), sin tener en cuenta la mayor amplitud que la expresión “salvaguarda de los intereses generales” parece tener, desde la perspectiva gramatical, respecto de la anterior referencia de la LBRL (y de la LFALN) a los puestos que impliquen “ejercicio de autoridad”.

En efecto, frente a esa opinión del citado TSJ cabría, razonablemente, objetar que la referencia del artículo 9.2 de la LEBEP a la “salvaguardia de los intereses generales” como característica de los puestos reservados a funcionarios parece configurar un concepto de mayor amplitud que el de la legislación anterior (cuyo ámbito se centraba en los puestos que precisaban una especial “garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función” por conllevar “ejercicio de autoridad”, según se ha visto en el anterior Fundamento de Derecho). Por eso, a criterio de este Tribunal Administrativo, no resultaría descabellado entrar a analizar si las funciones del puesto impugnado, aunque no impliquen en modo alguno tal “ejercicio de autoridad” conforme a los criterios de la jurisprudencia que venimos exponiendo, pudieran relacionarse, en cambio, con esa más genérica “salvaguardia de los intereses generales”.

Decimos que no resultaría descabellado tal análisis… si el artículo 9.2 de la LEBEP fuera de aplicación al caso. Pero no lo es. Y no lo es porque, según veremos a continuación, la aplicabilidad de dicho precepto en Navarra (con carácter supletorio, como se verá) deriva de una Ley Foral posterior al acto y a la disposición que constituyen el objeto del recurso de alzada: la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo.

QUINTO.- Regulación actual de Navarra en la materia.

La Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo, ha modificado el panorama legislativo navarro en esta materia de función pública local, eliminando la anterior referencia del artículo 235.1 de la LFALN a la exigencia de aplicar el régimen funcionarial a los puestos con funciones que conlleven “ejercicio de autoridad”.

La nueva redacción de dicho artículo 235 de la LFALN no indica qué otros puestos, aparte de los específicamente señalados en el artículo 234 (“Secretaría”, “Intervención” y “Tesorería”) deben ser desempeñados necesariamente por funcionarios.

A falta de previsiones legales específicas de Navarra, procedería entender aplicable, con carácter supletorio, lo dispuesto en el antes transcrito artículo 9.2 de la LEBEP: “En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”; máxime habida cuenta de que, como decía el TSJ de Canarias en la anteriormente citada Sentencia del 21 de mayo de 2001, “(…) la administración no es libre para determinar qué puestos de trabajo corresponden a funcionarios y a laborales, sino que será la Ley la que deba regular esa distinción (STC 99/1987, de 11 de junio)”.

Pero eso es así a partir de la entrada en vigor de la citada Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo. Y, puesto que dicha Ley Foral no tiene efecto retroactivo, este Tribunal Administrativo debe aplicar al caso la legislación vigente en el momento de dictarse el acto impugnado (aprobado el 19 de noviembre de 2010 y publicado en el Boletín Oficial de Navarra nº 23, del 3 de febrero de 2011), y la disposición indirectamente recurrida (plantilla orgánica publicada en el Boletín Oficial de Navarra número 113, del 17 de septiembre de 2010); esto es, los artículos 234 y 235 de la LFALN en su redacción anterior a la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo. Cosa distinta será que de dicha modificación legal pudieran derivarse en el futuro consecuencias tales como la necesidad de declarar “a extinguir” plazas o situaciones no ajustadas al nuevo marco legal que de la misma se deriva (hipótesis que no procede examinar en esta concreta vía de alzada).

SEXTO.- Competencia histórica de Navarra sobre su función pública local.

1. Una objeción que, eventualmente, pudiera plantearse frente a la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 234 y 235 de la LFALN sería la relativa al carácter básico de la LEBEP.

¿Cabría entender que esta última Ley, en cuanto entró en vigor, conllevó un cambio automático de la legislación foral sobre función pública local, modificándola en el sentido de obligar a reservar para funcionarios, no solamente los puestos indicados en dichos preceptos de la LFALN, sino también -además- todos aquellos que pudieran entenderse vinculados de algún modo a la “salvaguardia de los intereses generales” a la que se refiere el artículo 9.2 de la LEBEP?

La respuesta ha de ser negativa, por lo que a continuación se dirá

El citado artículo 9.2 pertenece al Título II de la LEBEP, norma básica estatal cuya Disposición Adicional Tercera, titulada “Aplicación de las disposiciones de este Estatuto a las Instituciones Forales”, puntualiza en su número 1 lo siguiente: “El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 y disposición adicional primera de la Constitución, y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra” (LORARFNA). Y esta última señala en su artículo 49.1 que, “En virtud de su régimen foral, corresponde a Navarra la competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)b) Régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos”. De ahí se deduce que la aplicabilidad directa de la LEBEP en Navarra atañe a su Título III, inequívocamente denominado “Derechos y deberes. Código de conducta de los empleados públicos”; pero no así al Título II (donde se incluye el artículo 9 invocado por el recurrente), que es de aplicación meramente supletoria en el ámbito de la Comunidad Foral.

Esta competencia histórica de Navarra cuenta también con su correspondiente reconocimiento en el plano jurisprudencial. La Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre (RTC 1990, 14026), incluía el siguiente párrafo que también se reproduce en la Sentencia del TSJ de Navarra del 26 de julio de 2008, JUR 2008/16449: “Debiendo tenerse bien presente que no todas las previsiones de la legislación estatal básica relativas al régimen estatutario de los funcionarios públicos desplegarán ese defecto limitativo en relación al ejercicio de la competencia, sino sólo aquéllas, justamente, que se refieran a “derechos y obligaciones esenciales”. Derechos y obligaciones esenciales de los funcionarios que, por lo demás, aun cuando su determinación concreta deba quedar remitida al análisis particularizado de las normas que los prevean, nos sitúan, en principio, ante aquellas situaciones jurídicas caracterizadoras del propio modelo de régimen estatutario de los funcionarios, que conforman la sustancia misma de ese régimen y sin las cuales no será recognoscible ese estatuto”. 

Tal y como puntualiza la citada Sentencia del TSJ de Navarra del 26 de julio de 2008, eso no quiere decir que sólo se incluyan en ese derecho histórico las características del régimen funcionarial que regían antes de la entrada en vigor de la LORARFNA: “Lo que ocurre es que la legislación nuestra, la foral, se renueva y remoza como la del Estado, lo cual no significa que se pierda el patrimonio y el derecho histórico, ni la independencia normativa para con el Poder Central, sino que simplemente se adapta a las nuevas realidades y necesidades sociales, tal como antaño también se evolucionaba; conservar un derecho histórico no significa quedar anclado en el tiempo, en la Edad Media (…)”.

Todo ello sin perjuicio de que, como indicaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987, de 11 junio, RTC 1987/99,  “corresponde sólo a la Ley la regulación del modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues no otra cosa se desprende de la opción genérica de la Constitución (arts. 103.3 y 149.1.18) en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos y de la consiguiente exigencia de que las normas que permitan excepcionar tal previsión constitucional sean dispuestas por el legislador, garantizándose, de este modo, una efectiva sujeción de los órganos administrativos, a la hora de decidir qué puestos concretos de trabajo puedan ser cubiertos por quienes no posean la condición de funcionario”. Lo mismo señalan diversos Tribunales Superiores de justicia, como por ejemplo el de Canarias en su Sentencia del 21 de mayo de 2001, JUR 2002/33198 (ya citada): “En este sentido, no se puede olvidar que la administración no es libre para determinar qué puestos de trabajo corresponden a funcionarios y a laborales, sino que será la Ley la que deba regular esa distinción (STC 99/1987, de 11 de junio)”.

En conclusión, pues, la Comunidad Foral de Navarra cuenta con un margen competencial singular conforme a un derecho histórico; pero, en lo relativo a la asignación de régimen funcionarial o laboral a los puestos  de plantilla orgánica, ha de ejercitarse mediante normas con rango de Ley. 

Tres son las notas a destacar especialmente de esta jurisprudencia:

- ha de acudirse en primer lugar a la norma legal concreta aplicable en Navarra;

- dicha norma puede variar su contenido, sin que ello conlleve perder automáticamente el amparo de este derecho competencial histórico;

- y no se vulnerará el límite competencial en tanto la disposición aplicada no haga “irreconocible” el estatuto funcionarial de Navarra con respecto al estatal.

A) Por ejemplo, las Sentencias del TSJ de Navarra del 13 de noviembre de 2001, JUR 2001/30020, y del 21 de noviembre de 2001, JUR 2001/31267, entendieron que se traspasaría ese límite competencial si el cómputo de la antigüedad funcionarial se efectuara en Navarra con arreglo a criterios sustancialmente distintos de los aceptados por la legislación estatal. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2006, RTC 2006/148, confirmando y ampliando lo declarado en la STC 140/1990, de 20 de septiembre, RTC 1990/140, hacía extensiva la competencia estatal básica reconocida en el art. 149.1.18ª de la Constitución a “la definición de los diversos conceptos retributivos de los funcionarios públicos” y a “la nivelación de retribuciones básicas” (aspectos todos ellos directamente vinculados al Titulo III de la LEBEP).

B) Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de febrero de 2002, RTC 2002/37, indica que caben regímenes sancionadores diferentes para el personal de la función pública en el ámbito estatal y el autonómico, incluso en las comunidades carentes de competencia histórica en la materia, entre otras diferenciaciones asimismo posibles, teniendo en cuenta que “en relación con el contenido de la expresión “régimen estatutario de los funcionarios públicos”, empleada por los arts. 103.3 y 149.1.18ª CE, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar, poniendo en conexión ambos preceptos constitucionales, “que sus contornos no pueden definirse en abstracto y “a priori” (…)”. Y, respecto de otras cuestiones concretas  que tampoco conciernen directamente a las materias reguladas en la actualidad por el Título III de la LEBEP, la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2006 desestimaba “la pretensión del Gobierno de la Nación de declarar inconstitucionales otros seis preceptos en la medida en que su contenido, aun no coincidiendo plenamente con las disposiciones básicas del Estado, no vulneraba los derechos y obligaciones esenciales de los funcionarios”.

En análogo sentido, sobre la asignación de grados, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra tiene declarado que “el régimen jurídico de los funcionarios no deja de ser reconocible por el hecho de que exista una particular regulación de la consolidación del grado personal. Desde un análisis de la globalidad del régimen funcionarial, lo que ahora nos ocupa es un aspecto meramente accesorio. Existen tantas y tan amplias particularidades en el régimen de la función pública de Navarra, en la forma que deriva del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, que se apartan de lo establecido en la legislación básica del Estado, sin alterar el régimen esencial de los derechos y obligaciones funcionariales, que el aspecto ahora analizado es meramente accesorio” (Sentencia del TSJ de Navarra del 6 de septiembre de 2002, JUR 2002/271999).

2. Esta última Sentencia que se acaba de citar remarcaba también algo especialmente importante para el asunto que nos ocupa. Es lo siguiente: el juicio sobre si una norma con rango de Ley vulnera o no ese límite competencial “nos supera en cuanto a su fiscalización, por ser una ley cuyo control corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución”.

Pues bien, esto último se predica también de los artículos 234 y 235 de la LFALN en su redacción a la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo, que solamente exigían dotar de régimen funcionarial a las plazas  de “Secretaría”, de “control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y de asesoramiento técnico-económico y de la contabilidad”, así como las que implicaran “ejercicio de autoridad”. Esta regulación con rango de Ley estaba vigente en el momento en que se aprobó la convocatoria impugnada. Y nunca, durante sus casi 18 años de vigencia, ha cuestionado el Tribunal Constitucional la validez de los dos preceptos legales citados en esa redacción anterior a la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo. Y es que resultaría inverosímil considerar “irreconocible” por tal motivo el estatuto funcionarial de Navarra en relación con el estatal, habida cuenta de las ya señaladas similitudes esenciales entre dicha regulación foral y la que se derivaba del artículo 92.2 de la LBRL.

En este punto, desde 2007 hasta 2011, ha sucedido en Navarra algo similar a lo que también les ocurrió en su día a otros institutos jurídicos relacionados con dicha competencia histórica en materia de función pública, como por ejemplo, los relativos al derecho de propuesta de maestros, a los derechos de casa-habitación y a ciertos aspectos del régimen del personal sanitario, entre otros. Una regulación bastante parecida a la del Estado se constituye en peculiaridad foral sustantiva (al menos por unos años) cuando la legislación estatal cambia sin ser seguida de inmediato en el mismo sentido por la normativa legal de la Comunidad Foral.

3. A mayor abundamiento, si cabe: contemplada la cuestión desde el otro flanco (el social o laboral), los posicionamientos jurisprudenciales sobre la singularidad de la competencia foral en esta materia resultan ser prácticamente idénticos a los del ámbito contencioso-administrativo.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra del 10 de enero de 2011, AS 2011/1781, dice, refiriéndose a las previsiones de la legislación de régimen local de Navarra sobre contratación temporal e interina (y en la misma línea de otras anteriores del mismo Tribunal Superior, como la del 26 de mayo de 2005, AS 2005/1683, del 17 de diciembre de 2001, AS 2002/432, y del 28 de noviembre de 2000, AS 2000/4471), lo siguiente: “Esta regulación supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general y que evidencia las diferencias con el régimen común o estatal”. Tras recordar que también la “Disposición Adicional Décimo Cuarta determina que esta Ley” (refiriéndose a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública) “será de aplicación en Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 y Disposición Adicional Primera de la Constitución y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo artículo 49.1 b), como antes se dijo, otorga a Navarra la competencia exclusiva en materia de la función pública”, el TSJ declara que “Navarra ha venido disfrutando históricamente de un régimen singular respecto de sus funcionarios y de los de la Administración Local en Navarra. Hitos claves de esta singularidad son el Decreto-Ley de Bases para la Aplicación del Estatuto Municipal en la provincia de Navarra, de 4 de noviembre de 1925, declarado vigente por la disposición adicional segunda de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, y en base al cual se aprobó el Reglamento de Administración Municipal de Navarra, cuyo título tercero reguló el régimen de los funcionarios navarros, el artículo 209 de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955; que establece que la Ley sólo se aplica en lo que no se oponga al Régimen Foral y la disposición adicional tercera.1, del Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, de articulación de la Ley de Bases del Estatuto del Régimen Local en lo relativo a los funcionarios públicos. Estas normas estatales reconocen competencias específicas de Navarra (en virtud de ese régimen foral para la regulación del régimen estatutario de sus funcionarios), de las que ésta ha venido disponiendo efectivamente y que configuran así un derecho histórico”. El reconocimiento de ese “plus” competencial respecto de otras comunidades carentes de tal derecho lleva a la Sala de lo Social del TSJ a coincidir con los pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo sobre esta materia, concluyendo que “La aplicación al caso de la doctrina judicial expuesta comporta necesariamente la desestimación del primer motivo de Suplicación, por cuanto el Ayuntamiento de Pamplona tiene potestad para la contratación temporal en régimen administrativo en el ámbito de la Comunidad Foral”. Y, por análogos motivos, ha de reconocerse igualmente la singularidad de las competencias de Navarra en orden a la decisión de asignar régimen laboral o funcionarial a los puestos de las plantillas orgánicas de sus Administraciones públicas.

4. Como corolario evidente de lo dicho, se ha de concluir que este Tribunal Administrativo debe aplicar al caso objeto de esta alzada lo dispuesto en los artículos 234 y 235 de la LFALN en su redacción anterior a la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo; y no así el artículo 9.2 de la LEBEP, por ser este último de aplicación únicamente supletoria, en cuanto disposición incluida en el Título II de la citada Ley.

Debe insistirse en que este precepto legal invocado por el recurrente no se encuentra en el Título III de dicha LEBEP, que es el relativo a “derechos y deberes” esenciales de los empleados públicos (vinculantes para Navarra), sino en el Título II, aplicable solamente en defecto de regulación legal propia de la Comunidad Foral. Y sobre esta cuestión sí existía normativa propia de aplicación al caso cuando se produjeron las actuaciones impugnadas en esta alzada. Dicha normativa no era otra que los tan reiterados artículos 234 y 235 de la LFALN en la redacción anterior a su modificación por Ley Foral 4/2011, que identificaban la mencionada característica de “ejercicio de autoridad” del puesto como la decisiva a efectos de atribuirle obligatoriamente un régimen funcionarial.

Así pues, la pregunta a contestar en esta alzada no ha de ser la planteada por el recurrente, es decir, si las funciones de la plaza en cuestión afectan o no al “interés general” aludido en ese artículo 9.2 de la LEBEP. Lo que debe dilucidarse es si este puesto de “auxiliar administrativo” se incluye o no entre los reservados a funcionarios según lo prescrito por los artículos 234 y 235 de la LFALN en la redacción que tenían antes de entrar en vigor la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo. En otras palabras: si las funciones de “auxiliar administrativo” descritas en la convocatoria implican o no “ejercicio de autoridad” (articulo 235.1 de la LFALN). Y, como se ha explicado en los anteriores Fundamentos de Derecho, la respuesta ha de ser inequívocamente negativa.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal 

RESUELVE: Que debe desestimar, como desestima, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto por don ………….. contra la convocatoria de provisión de una plaza de auxiliar administrativo en régimen laboral aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Olite el 19 de noviembre de 2010, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 23, del 3 de febrero de 2011, y contra la atribución de régimen laboral a una plaza de “auxiliar administrativo” de la plantilla orgánica de dicha entidad local, publicada en el Boletín Oficial de Navarra número 113, del 17 de septiembre de 2010; confirmando los citados actos por ser conformes a  Derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-