• Bienes; Bienes comunales 2;2.2

• Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales; Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales 8;8.1

• Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales; Funcionamiento: sesiones, convocatorias, constitución, desarrollo, adopción de acuerdos y actas 8;8.2

• Norma Ley Foral
• Título Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
• Tipo 1
• Número 79; 90; 143;166

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

Actuación como Secretario de miembro del concejo que sí había tomado posesión del cargo. Falta de anuncio en el BON de la subasta para aprovechamiento forestal . Rebaja en el precio de más del treinta por ciento del precio de licitación. (Beasoain-Eguillor).

• Estimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 10-1173, interpuesto por DOÑA ……….., Vocal de la Junta del CONCEJO DE BEASOÁIN-EGUÍLLOR, contra acuerdo del citado Concejo de fecha 28 de enero de 2010 y contra acto de fecha 19 de febrero de 2010, posteriormente ampliado contra la adjudicación definitiva en fecha que no se indica, sobre subasta pública y adjudicación del aprovechamiento forestal de chopos.

Ha sido Ponente doña María-Asunción Erice Echegaray.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Se interpone, en tiempo y forma, recurso de alzada ante este Tribunal contra la aprobación, con fecha 28 de enero de 2010, del pliego de condiciones para la subasta del aprovechamiento forestal de un lote de chopos, así como contra los subsiguientes actos de aprobación provisional y definitiva del referido aprovechamiento, realizados los días 19 de febrero de 2010 y en fecha posterior, que no se indica, del mismo año. Así se decidió, en lo que respecta a la ampliación del objeto del recurso también a la adjudicación definitiva, mediante Providencia del Presidente de este Tribunal, de fecha 29 de abril de 2010.

2º.- Mediante providencia, así mismo, del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Concejo citado para que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, por el que se da nueva redacción al Capítulo II del Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra, remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida; extremos ambos que fueron cumplimentados por la Corporación de referencia.-

3º.- Mediante providencia resolutoria de este Tribunal número 268, de 5 de noviembre, se acordó tener a la sociedad en ella señalada  por comparecida como tercera legitimada en el presente recurso de alzada.

4º.- No se propuso por las partes la realización de pruebas.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Considera la recurrente, miembro del Concejo de Beasoáin-Eguillor, que la intervención del señor XXXX como Secretario de la Mesa de contratación del Concejo, en la sesión de fecha 28 de enero de 2010, no es ajustada a Derecho, toda vez que dicho señor no había tomado previamente posesión del cargo de miembro del Concejo, razón por la que no podía actuar como Secretario de la citada Mesa de contratación.

Sin embargo, una cuestión similar ya fue sometida a este Tribunal, si bien en relación con la actuación como fedatario del mismo señor en fecha 19 de diciembre de 2009, y ello con resultado desestimatorio de las tesis de la recurrente. Así pues, como decimos, este Tribunal ya decretó, mediante la Resolución a la que seguidamente nos referimos, que, desde la citada fecha de 19 de diciembre de 2009, el señor Peñalver sí había tomado ya posesión del cargo de miembro del Concejo (y, así mismo, del cargo de Secretario de la entidad local).

Dice así la Resolución número 3.408, de 28 de abril de 2010, de esta misma Sección Tercera de este Tribunal:

“SEGUNDO.- El artículo 79.1 de la  Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra -LFALN-, dispone que:

“Las sesiones no pueden iniciarse ni celebrarse sin la presencia del Presidente y del secretario, o quienes legalmente les sustituyan, y requiere la asistencia de un tercio del número legal de miembros de la corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quorum deberá mantenerse durante toda la sesión”. (Éste y los posteriores subrayados son nuestros).

Y el artículo 90 de la misma Ley foral establece que “La Junta o el Concejo Abierto, en su caso, habilitará a uno de sus miembros para las funciones de Secretario y a otro para las funciones de tesorería, que podrán ser removidos libremente”.

Se deduce, pues, del primer artículo citado que para iniciarse la sesión se requiere la presencia del Secretario. Ahora bien, ¿quién podría actuar como Secretario, tras la renuncia del anterior Secretario (ésta se presentó tres días antes de la celebración de la sesión), e iniciar la sesión, como dice tal artículo, como Secretario, si aún no ha sido nombrado para el cargo?

Pues bien, repárese en que en las entidades concejiles de Navarra, el cargo de Secretario lo ejerce un miembro del Concejo (no un empleado público). Por tanto, para conciliar el deber de que la sesión la inicie un Secretario, cuando, tras la renuncia al cargo de su titular, no hay todavía nuevo Secretario, se plantea la exigencia de interpretar de modo flexible la dicción literal del precepto. Dicho de otro modo, dado el espíritu rígido de la impugnación que aquí se presenta, plantea este Tribunal la objeción de qué habría pasado si en primer lugar se hubiera producido la aceptación del cargo por el edil entrante y luego (presentada ya días antes la renuncia de la anterior Secretaria titular) se hubiera procedido a su nombramiento como secretario. En tal caso, repetimos, se habría incurrido en la “ilegalidad” de iniciarse la sesión sin secretario (tendríamos una ya renunciante y otro que iniciaría la sesión como tal secretario sin haber accedido a tal cargo de secretario-fedatario del concejo). Por ello, carecen de fundamento las palabras de la impugnante, según las cuales “la sesión no debió celebrarse al no existir secretario de la Corporación, ni quien legalmente le sustituyera. Si la Sra. Ibarra había dejado de ejercer de Secretaria de la Corporación, podía haberse habilitado a cualquier otro miembro para esas funciones…”. Objetamos de nuevo, no; no podría nunca, con arreglo a sus tesis, iniciarse la sesión con un secretario, pues ninguno habría podido, como es claro, ser previamente habilitado a tal fin por el Concejo antes del inicio de la sesión concejil: un círculo vicioso, sin posibilidades de salir de él.

Por tanto, pues, reiteramos, estima este Tribunal que la ilegalidad imputada por la impugnante es de un formalismo exagerado.

En efecto, como se observa del expediente enviado por el Concejo a este Tribunal, es clara la voluntad de los ediles intervinientes, de, respectivamente, renunciar al cargo de Secretario (Secretaria, en este caso) y de, por parte del señor Peñalver, tomar posesión del cargo de edil y aceptar el cargo de Secretario.

Así, consta en el mismo que, con fecha 3 de diciembre de 2009, por la Junta Electoral Central se envía al referido señor Peñalver, la “credencial de Vocal del Concejo” citado, al haber presentado su renuncia un miembro de dicha entidad, elegido en las elecciones locales celebradas el 27 de mayo de 2007.

Así mismo, con fecha 16 de diciembre de 2009, la Vocal del Concejo que hasta dicho momento ejercía las funciones de Secretaria presentó su renuncia a tal cargo.

Pero, además, con fecha 18 de diciembre, el mencionado señor Peñalver presentó un escrito al Concejo en el que decía lo siguiente: “Yo, don…, concejante del Concejo…, acepto el puesto de Secretario del Concejo para el que su presidenta me ha propuesto”.

Seguidamente, con esa misma fecha de 18 de diciembre de 2009, dicho señor Peñalver presentó ante el Concejo la “declaración de bienes”.

Y, por último, en la referida sesión plenaria de fecha 19 de diciembre de 2009, como punto primero del orden del día, y según rezaba ya el mismo en la convocatoria, se acordó lo siguiente:

“1. Aprobación de nombramiento de nuevo secretario del Concejo. Bárbara comunica que Julia presentó su renuncia al puesto de secretario siguiendo su labor como vocal. Después de recibir las credenciales de concejante de Sergio, se propone que él ocupe el puesto de secretario del concejo. Dice que tiene su correspondiente documento de aceptación y su declaración de bienes firmada.

Se procede a la votación: Votos a favor 4 (…). Votos en contra 1 (…)” (vota en contra la hoy recurrente, precisaremos).

Pues bien, todas estas actuaciones: recepción de la credencial de Concejante del señor Peñalver, renuncia de la Secretaria a su cargo, escrito en el que el nuevo nombrado, tras autotitularse como Concejante, manifiesta que acepta el cargo de Secretario, presentación de la declaración de bienes y, aprobación plenaria, como punto primero del orden del día, por mayoría de votos, del nombramiento de dicho señor, asistente a la sesión, como Secretario del Concejo, evidencian una voluntad clara de toma de posesión del cargo de miembro del Concejo, entendida así por la mayoría de la Corporación; toma de posesión a la que, sin más precisiones, se refiere el artículo 73.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL).

Y, aunque es cierto que el Real Decreto 707/1979, de 5 abril, establece una fórmula de juramento o promesa para la toma de posesión de cargos o funciones públicas, lo cierto es que el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en Sentencia de 29 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2632), ya mencionada por el Concejo en su informe en defensa del acto impugnado, ha señalado, en seguimiento de la en ella citada sentencia del Tribunal Constitucional, que la ausencia formal de dicho juramento o promesa no impide el acceso al cargo público. Dice así la misma: 

“ (…) a la cuestión planteada resulta aplicable la doctrina sentada por Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1985 de veinticinco de Enero ( RTC 1985\8 ), conforme a la que la constitución de las Corporaciones Locales se encuentra regulada por el art. 28 de la Ley 39/1978 de diecisiete de Julio ( RCL 1978\1554 ) de Elecciones Locales, disposición que nada establece sobre el juramento o promesa de los concejales electos, y la exigencia tiene su único posible fundamento normativo en una disposición de carácter reglamentario, como es el Real Decreto 707/1979 de cinco de Abril, que no se adapta a lo establecido por el art. 23-2) de la Constitución, en cuanto éste establece el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, y no pueden estimarse establecidas por leyes las formalidades reguladas mediante otros preceptos de inferior jerarquía normativa; lo que determina la improcedencia de las alegaciones y pretensiones en contrario de los apelantes; debiendo estimarse por otra parte, que las obligaciones y lealtades derivadas del cargo público hacen de la aceptación de éste en cualquier forma que se haya realizado, y son exigibles independientemente de ésta; sin que varíe la responsabilidad por su incumplimiento en razón a la forma en que se haya manifestado la aceptación”.

Procede, en consecuencia, dada la clara voluntad del edil mencionado de tomar posesión de su cargo, implícita en todo su actuar, y aceptada así por la mayoría de los miembros del Concejo, la consideración de válido del subsiguiente nombramiento de dicho edil como Secretario del Concejo (nombramiento efectuado, como se dice, bajo la premisa de que, con tal inequívoco actuar, ya se había producido la toma de posesión del cargo).

Por todo lo expuesto, el Tribunal,

RESUELVE: Que debemos desestimar, como desestimamos, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra el nombramiento, con fecha 19 de diciembre de 2009, como Secretario del Concejo de Beasoáin-Eguillor, de una persona que, a juicio de la impugnante, miembro del citado Concejo, no había tomado posesión del cargo de Concejante; acto que se confirma por ser ajustado a Derecho”.

Por tanto, como quiera que este Tribunal ya consideró que desde la fecha citada de 19 de diciembre de 2009 el señor Peñalver había tomado posesión del cargo de Vocal del Concejo y, así mismo, había sido válidamente nombrado como Secretario de la entidad local, es claro que, con mayor razón, ostentaba válidamente dicho señor esos cargos en la fecha de 28 de enero de 2010.

SEGUNDO.- Impugna, así mismo,  la recurrente el pliego de condiciones de la subasta y los actos de adjudicación provisional y definitiva del citado aprovechamiento.

Y dicha impugnación debe prosperar por las siguientes razones.

Dispone el artículo 166.1 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra -LFALN-, encuadrado dentro de la Subsección 4ª, “Aprovechamientos maderables y leñosos”, de la Sección 2ª del Capítulo dedicado a los Bienes comunales dentro del Título IV de la ley, titulado “Bienes de las entidades locales”, que:

“Con carácter general se utilizará el sistema de subasta pública, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 143 y en materia de contratación local, con las especialidades establecidas en esta Subsección”. (Éste y los posteriores subrayados son nuestros).

 Pues bien, el artículo 143.2 es muy claro al respecto de la obligación de anunciar la subasta en el BON. Dispone, en efecto, el mismo lo siguiente: “Las subastas de aprovechamientos comunales deberán anunciarse en el Boletín Oficial de Navarra y en uno o más diarios de los que se publican en la Comunidad Foral, con una antelación de quince días naturales, al menos, a la fecha en que hayan de celebrarse”.

Por tanto, es claro que el pliego de condiciones aprobado por la entidad local “para la adjudicación del aprovechamiento forestal de un lote de chopos en los parajes de la playa en Beasoain-Eguillor”, en el que se dispone que “se publicará el correspondiente Anuncio en el Tablón de anuncios del Concejo y, si se considera oportuno, en medios de la prensa de Navarra”, es contrario a Derecho, por infringir las normas de publicidad de las subastas que el citado artículo establece.

Y, anulado el pliego de condiciones, decaen todos los actos dictados en su desarrollo.

TERCERO.- Pero, además de que, anulado el pliego de condiciones de la subasta por no contemplar la preceptiva publicación del  mismo en el BON, se anulan todos los actos dictados con base en un procedimiento  no debidamente anunciado, concurren, además, otros motivos relevantes que hacen que, así mismo,  se estimen contrarias a Derecho las adjudicaciones provisional y definitiva realizadas.

En efecto, reza el pliego de condiciones que “la valoración total del aprovechamiento asciende a la cantidad de 30.505,26 euros” (IVA excluido, como se dice en la página 13 del expediente concejil). Sin embargo, como consta en el acta de adjudicación provisional, la misma se efectuó a una propuesta cuyo presupuesto de licitación era de 21.353,00 euros, IVA también excluido (documento 3 de los del recurso), es decir, claramente inferior al precio de salida de la subasta. Pero no sólo eso; el precio por el que se adjudicó provisionalmente la subasta (y luego definitivamente) es inferior en más de un treinta por ciento al precio base de licitación (pues tal rebaja del treinta por ciento determinaría un límite de precio de 21.353,682 euros). Y ello infringe, en todo caso, lo establecido en los párrafos 2 y 3 del citado artículo 166, que disponen que:

“2. En caso de que la subasta quedase desierta y a los solos efectos de los aprovechamientos de productos maderables y leñosos, se podrán celebrar segundas y, en su caso, terceras subastas, con rebaja, respectivamente, del 10 y de hasta el 30 % del tipo inicial de tasación.

3. En caso de no aplicarse lo establecido en el párrafo anterior, o que tras la última subasta ésta hubiese quedado desierta y, no obstante, la entidad local reciba una nueva oferta, la entidad local solicitará de la Administración forestal informe de valoración económica de la misma. En este caso, la entidad local podrá enajenar los aprovechamientos maderables y leñosos conforme a lo establecido en el artículo 170 de esta Ley Foral”.

Y lo infringen también en el particular, como es lógico, del deber de anunciar las segundas y terceras subastas (con la mencionada rebaja) del mismo modo en que se debió anunció la primera subasta: mediante publicación en el BON. Pues bien, aquí no hubo ningún anuncio, ni en el BON ni en ningún medio. Se celebró la “siguiente subasta” en el mismo acto, y con una rebaja considerable: superior al treinta por ciento del precio de licitación.

Procede, por todo lo dicho, la estimación del recurso y la anulación, por ende, del pliego de condiciones en el particular señalado de la falta de publicación de la subasta en el BON, así como de las adjudicaciones provisional y definitiva realizadas. Precisamos, en efecto, que la anulación abarca también a la adjudicación definitiva a la que se hace referencia en el acta de la sesión concejil de 27 de marzo de 2010 (acta que ha propiciado la ampliación del objeto del recurso, decretada mediante Providencia del Presidente de este Tribunal, de fecha 29 de abril de 2010)

Por todo lo expuesto, el Tribunal,

RESUELVE: Que debemos estimar, como estimamos, en los términos expuestos en el Fundamento precedente, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto contra la aprobación, con fecha 28 de enero de 2010, del pliego de condiciones para la subasta del aprovechamiento forestal de un lote de chopos en el Concejo de Beasoáin- Eguillor, así como contra los subsiguientes actos de aprobación provisional y definitiva del referido aprovechamiento, realizados los días 19 de febrero de 2010 y 13 de mayo del mismo año; actos que se anulan por ser contrarios a Derecho.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-