• Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales; Funcionamiento: sesiones, convocatorias, constitución, desarrollo, adopción de acuerdos y actas 8;8.2

• Norma Ley Foral
• Título Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra
• Tipo 1
• Número 323

• Norma Real Decreto
• Título Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales
• Tipo 1
• Número 91, 92, 109, 110

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Norma
• Título
• Tipo
• Número

• Estimación

• Nº Recurso 1
• Organo Judicial 1
• Sentencia fecha 1
• Sentido fallo 1
• Nº Recurso 2
• Organo Judicial 2
• Sentencia fecha 2
• Sentido fallo 2
• Apelación
• Sentencia fecha - Apelación
• Sentido fallo - Apelación

Visto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Navarra, integrada por los Vocales que al margen se expresan, el expediente del recurso de alzada número 09-7349, interpuesto por DON ............, como Concejal del AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE OLLO, contra actuación de la Alcaldía del citado Ayuntamiento, en el desarrollo de la sesión extraordinaria del Pleno de fecha 18 de septiembre de 2009, sobre retirada de un punto del Orden del Día en una sesión plenaria.

Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Don ............, en nombre propio y en el del grupo municipal “............”, interpone recurso de alzada ante este Tribunal Administrativo “frente a la actuación del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del Valle de Ollo consistente en retirar el punto 2º del Orden del Día de la sesión de fecha 18 de septiembre de 2009”.

2º.- Mediante Providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento del Valle de Ollo para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en materia relativa a impugnación de actos y acuerdos de las entidades locales de Navarra (según la redacción dada al mismo por el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Como viene siendo habitual, el Ayuntamiento o, por mejor decir, Alcaldía y Secretaría, se niegan a remitir a este Tribunal expediente alguno.

3º.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, según la redacción dada al mismo por el Decreto Foral 173/1999, de 24 de mayo, no procede admitir la proposición de prueba formulada por la recurrente, por no ser necesaria para dictar Resolución. El artículo 13.3 de la misma norma citada declara tajantemente que “en ningún caso se admitirán alegaciones de la entidad local si no hubiera remitido ésta el expediente en que recayó el acto o acuerdo”. Por consiguiente, procede considerar no desvirtuadas las afirmaciones sobre los hechos que efectúa el recurrente. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamientos de las partes.

En la sesión plenaria celebrada por el Ayuntamiento del Valle de Ollo el 18 de septiembre de 2009 se formularon las siguientes consideraciones:

“Sr. Alcalde: Segundo punto, lectura y aprobación, si procede, de todas las actas de sesiones plenarias pendientes de aprobación. Bueno, en este punto, este punto lo pasamos porque eso se aprobará, si procede, en la sesión ordinaria, próximamente. Tercer punto… a ver…

Sr. ............: Una cuestión de orden, está incluido en el punto segundo de la convocatoria que has firmado tú en fecha 14 de septiembre, y procede que se dé lectura y aprobación, en su caso, de las actas pendientes de aprobar por este Pleno. Por lo tanto… ¿Cuál es el motivo de que no se haya preparado el borrador de las actas y no se haya sometido a su aprobación por parte de este Pleno?

Sr. Alcalde: Simplemente que eso se traslada a los plenos ordinarios, y (en) el próximo se intentará dar buena cuenta de ello (sic). Tercer punto, fiestas del valle (…)”.

SEGUNDO.- Actas de las sesiones plenarias.

El artículo 323.1 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN) dispone: “Los acuerdos de los órganos colegiados de las entidades locales deberán incorporarse al acta de la sesión en que hubieran sido adoptados, en la que, además, constarán la fecha y hora de comienzo y terminación de la sesión, los nombres de quien la presida y de los restantes miembros asistentes a la misma, las materias debatidas, con expresión sucinta, en las sesiones plenarias, de las opiniones emitidas, e indicación del sentido de los votos, e incidencias acontecidas, así como las demás concreciones que se especifiquen reglamentariamente y con las formalidades que, asimismo, se determinen. El acta se elaborará por el secretario, y se someterá a votación en la sesión ordinaria siguiente, previa lectura, si antes no ha sido distribuida entre los miembros de la corporación. Se hará constar en el acta la aprobación del acta anterior, así como las rectificaciones que sean pertinentes, sin que en ningún caso pueda modificarse el fondo de los acuerdos. Las actas de las sesiones, una vez aprobadas, se transcribirán en el libro de actas, autorizándolas con las firmas del alcalde o Presidente y del secretario. El libro de actas tiene la consideración de instrumento público solemne y deberá llevar en todas sus hojas, debidamente foliadas, la rúbrica del Presidente y el sello de la corporación”.

Asimismo, según el artículo 109.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF), “1. De cada sesión el secretario extenderá acta en la que habrá de constar:

Lugar de la reunión, con expresión del nombre del Municipio y local en que se celebra.

Día, mes y año.

Hora en que comienza.

Nombre y apellidos del Presidente, de los miembros de la Corporación presentes, de los ausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa.

Carácter ordinario o extraordinario de la sesión, y si se celebra en primera o en segunda convocatoria.

Asistencia del secretario, o de quien legalmente le sustituya, y presencia del funcionario responsable de la intervención, cuando concurra.

Asuntos que examinen, opiniones sintetizadas de los grupos o miembros de la Corporación que hubiesen intervenido en las deliberaciones e incidencias de estas.

Votaciones que se verifiquen y en el caso de las nominales el sentido en que cada miembro emita su voto. En las votaciones ordinarias se hará constar el número de votos afirmativos, de los negativos y de las abstenciones. Se hará constar nominalmente el sentido del voto cuando así lo pidan los interesados.

Parte dispositiva de los acuerdos que se adopten.

Hora en que el Presidente levante la sesión”.

Y el número 3 del artículo 110 del mismo ROF señala que “El acta, una vez aprobada por el Pleno, se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con las firmas del Alcalde o Presidente y del Secretario”.

Tal y como aduce el recurrente, la retirada del punto del “orden del día” de la sesión de fecha 18 de septiembre de 2009 referido a la aprobación de las actas de sesiones anteriores “con la excusa de su aplazamiento a la sesión ordinaria de septiembre que debía celebrarse a la semana siguiente se convierte en una acción fraudulenta cuando ni siquiera convoca el Sr. Alcalde la referida sesión ordinaria”.

TERCERO- Retirada del punto 2 del “orden del día”.

1. A mayor abundamiento, la retirada del punto 2º del “orden del día” de la sesión de fecha 18 de septiembre de 2009 sobre la aprobación de las actas de sesiones anteriores no sólo resultó fraudulenta al no convocarse finalmente la sesión ordinaria trimestral a la que el señor Alcalde la remitió, sino que se efectuó sin mediar la preceptiva votación.

Según la transcripción de lo dicho durante la sesión del 18 de septiembre de 2009, el Alcalde retiró el precitado punto 2 del “orden del día” sin más explicación que una indebida remisión a la futura sesión ordinaria trimestral (finalmente no celebrada).

2. Sobre los asuntos del “orden del día”, el artículo 92.1 del ROF dispone:

“Cualquier concejal podrá pedir, durante el debate, la retirada de algún expediente incluido en el orden de día, a efecto de que se incorporen al mismo documentos o informes, y también que el expediente quede  sobre la mesa, aplazándose su discusión para la siguiente sesión. En ambos casos, la petición será votada, tras terminar el debate y antes de proceder a la votación sobre el fondo del asunto. Si la mayoría simple votase a favor de la petición no habrá lugar a votar la propuesta de acuerdo”.

Por consiguiente, una vez que la contestación a las preguntas planteadas en la sesión del 27 de junio de 2009 fue declarada parte del “orden del día”, no procedía su retirada sin que la misma fuera votada.

A) Y no cabría aducir contra esta clara previsión del ROF la jurisprudencia contenida en sentencias como la del TSJ de Asturias del 22 de marzo de 2007, JUR 2007/244107, conforme a la cual el derecho de los corporativos a “(…) la participación no equivale al dominio individual o de grupo minoritario en la fijación del orden del día, ni, dado el planteamiento del proceso que nos ocupa, se suscita duda alguna sobre el sistema legal y reglamentario que regula la formación de la lista de asuntos discutibles en las sesiones ordinarias”. Lo que quiere decirse con este tipo de pronunciamientos es sólo que resulta obligado atenerse a lo dispuesto en el artículo 82 del ROF, que asigna a la Alcaldía la función de elaborar el “orden del día”: “1. El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido de la Secretaría. Asimismo, podrá recabar la asistencia de los miembros de la Comisión de Gobierno y, donde ésta no exista, de los Tenientes de Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en la Corporación. 2. En el orden del día sólo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda”.

Ciertamente, el “orden del día” se ha de configurar desde la Alcaldía, sin perjuicio de que sus decisiones al respecto puedan ser recurribles.

B) Ahora bien, una vez que un asunto se ha incluido en dicho “orden del día”, el artículo 92.1 del ROF impide que se retire sin previa votación en tal sentido.

Esta previsión resulta razonable y justificada, puesto que la inclusión de un determinado asunto ha podido disuadir a algún Concejal interesado de pedir lo propio en relación con algún otro asunto relacionado; y, además, ha dado ocasión a que los corporativos puedan haberse formado una opinión al respecto, merecedora de ser debatida.  

3. La única excepción a esta regla viene prevista en el artículo 91.3 del ROF: “(…) el Alcalde o Presidente puede alterar el orden de los temas, o retirar un asunto cuando su aprobación exigiera una mayoría especial y ésta no pudiera obtenerse en el momento previsto inicialmente en el orden del día”. Pero tal circunstancia no se dio en el caso examinado.

Sobre este particular, la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha del 9 de octubre de 2004, RJCA 2004/241, diferenciaba muy claramente:

- el cambio en el orden de los temas a tratar (que sí es facultad de la Presidencia),

 - de la retirada de un asunto concreto del “orden del día”, que requiere acreditar una votación en tal sentido, salvo que el Presidente acredite que no resultaba posible alcanzar la mayoría legal de votos necesaria para decidir sobre él.

“En cuanto al alegato de que no concurría el requisito de que la alteración de  orden  se refiriese a un asunto respecto del cual “su aprobación exigiera una mayoría especial y ésta no pudiera obtenerse en el momento previsto inicialmente en el  orden  del  día” (…). Este requisito es exigible para la exclusión de un asunto del  orden  del  día, pero no  para la alteración del orden de discusión del mismo. El artículo 91.2 es sintácticamente muy claro cuando establece que “el Alcalde o Presidente puede alterar el orden de los temas, o retirar un asunto cuando su aprobación exigiera una mayoría especial y ésta no pudiera obtenerse en el momento previsto inicialmente en el  orden  del  día”; la coma tras “el  orden  de los temas” muestra que el apartado se refiere a dos supuestos distintos, el de la alteración del  orden, respecto del que no se establece requisito específico, y el de la exclusión de un asunto, respecto de que  sí se establece”.

Diremos más: incluso si en el caso aquí examinado se hubiera dado el supuesto de exigencia de una mayoría especial para resolver sobre el asunto como justificación de la retirada del “orden del día” por dicha causa, tal decisión debería haberse “motivado” en base a dicho motivo (Sentencia del TSJ de Galicia del 27 de noviembre de JUR 2004/77389). Y no se adujo -ni concurría- esa motivación.

4. Por lo demás, no consta acreditado que se celebrara ninguna “votación” en la que los demás corporativos manifestasen su asentimiento respecto de la retirada de dicho punto 19 del “orden del día”. La Sentencia del TSJ de Baleares del 14 de abril de 2000, RJCA 2000/885, puntualizaba: “(…) en cuanto a que se retirase del orden del día la resolución del expediente, el Ayuntamiento aduce, primero, que cualquier Concejal puede “pedir la retirada de un asunto del orden del día (…)”, y, a continuación, que “no fue contradicha por los asistentes, con lo que resulta que fue aprobada por asentimiento”. (…) Con todo, en el presente caso, pese a lo que se aduce por el Ayuntamiento en la contestación a la demanda, la retirada del asunto por el Presidente no consta que fuese sometida a votación ni que fuese asentida por el Pleno, figurando únicamente que (…) el señor Presidente manifiesta que lo retira del orden del día  (...)”. Y, al igual que en el supuesto de hecho de esta última Sentencia, en el caso aquí planteado tampoco consta que la propuesta de retirada del punto 2 fuera sometida a votación, ni tampoco “asentida por el Pleno”. El Alcalde-Presidente decidió retirar dicho punto 2 del “orden del día” por su propia iniciativa.

Aún mayor es el nivel de exigencia manifestado en sentencias como la del TSJ de Madrid del 28 de junio de 2000, JUR 2000/284687, que requieren, no ya únicamente “votación” sobre la retirada del “orden del día”, sino también “debate” al respecto. “Del último precepto transcrito se infiere, a juicio de esta Sala y Sección y en sintonía con las alegaciones del Ministerio Fiscal, que la retirada del Orden del Día (…) exigía el previo debate de dicho Orden del Día y una vez debatido, se procedería a la votación de la petición de retirada del mismo”.

En similar sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid del 13 de diciembre de 2001, JUR 2001/111552, declaró que la actuación del Alcalde-Presidente “impidiendo el debate sobre la conveniencia y competencia del Pleno  para abordar y votar la propuesta (…)” implicó para los corporativos recurrentes una  “cercenación (sic) de su derecho fundamental (…) a ejercer su función pública, violando, en última instancia, los derechos de esos vecinos de participar en los asuntos municipales a través de sus legítimos representantes”.

5. En consecuencia, procede declarar inválida la retirada del punto segundo del “orden del día” de la sesión plenaria del 18 de septiembre de 2009, relativo a la aprobación de las actas de sesiones anteriores.

Dado que la sesión ya se celebró, no cabe sino disponer que  el citado punto se incluya en la próxima sesión del Pleno municipal.

La precitada Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha del 9 de octubre de 2004, RJCA 2004/241, puntualiza que “La estimación obliga, por elemental coherencia jurídica, a admitir la pretensión del actor de que se condene al Ayuntamiento a que proceda a convocar nuevamente el Pleno a fin de debatir los asuntos del  orden  del  día” indebidamente omitidos; pero, comoquiera que en este caso no se ha planteado específicamente una pretensión en tal sentido, lo procedente es disponer que dicho punto 2 del “orden del día” del Pleno de fecha 18 de septiembre de 2009 se incluya de nuevo en la siguiente sesión plenaria que se convoque.  

Por todo ello, se ha de estimar el recurso de alzada. 

En su virtud, el Tribunal

RESUELVE: Que debe estimar, como estima, el recurso de alzada arriba referenciado, interpuesto por don ............, declarando no conforme a Derecho la retirada del punto 2 de su “orden del día”; y disponiendo que el contenido de este último, esto es, la aprobación de las actas pendientes de sesiones anteriores al 18 de septiembre de 2009, sea de nuevo incluido en la próxima sesión plenaria del Ayuntamiento del Valle de Ollo.  

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mª Asunción Erice.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Miguel Izu.- Certifico.- María­-Carmen Lorente, Secretaria.-